“商事思维与商事立法”学术讲座顺利举行

       2022年4月30日下午，北京大学法学院楼建波教授为我院师生带来了以“商事思维与商事立法”为题的学术讲座。本次讲座由华东师范大学法学院段磊副教授主持，华东政法大学国际金融法律学院陈晓芳副教授、我院李建星副教授担任与谈人。我院师生、校友以及兄弟院校的师生近300人参与了本次讲座。

       讲座开始前，段磊老师首先感谢楼建波教授在疫情期间为我院师生带来精彩的线上讲座，鼓励同学们在学习中一同努力，共抗疫情。段磊老师也提到，由于我国长期采用民商合一体例，商法是一个特殊的存在，就像是寄居在民法中的一只“寄居蟹”。然而在民法的一般规定与商事单行法的特别规定之间，仍然存在许多空白，如何填补此类空白是值得关注的问题，也是商事思维和商事理念能够发挥作用的空间。

       讲座伊始，楼建波教授以上海市松江区某企业的建设用地使用权创新机制为例，并结合王保树教授“尊重商法特殊思维”观点，引出“商事思维”概念。楼建波教授对“为什么要研究商事思维”这一问题作出解答。他回溯了法国、德国、美国等国商法典的立法发展，指出在商事单行法特征愈发鲜明的情况下，商事思维凸显的正是商法的价值。囿于民法体系化的要求和商事单行法的立法局限，现有民法和商事单行法间客观上存在一定的空白，造成法官在裁判案件时适用法上的困境。商法学者对商法作为民法特别法的共同性规则和补充性规则的研究，正是为了填补这一空白。对于司法实践中的商事纠纷，运用商法的思维和方法，梳理、甄别、解释有关法律事实和法律规范，以求用于裁判的法律更充分与慎密。

       其次，楼建波教授阐释了商事思维的定义与内容，并介绍了商事思维在立法和司法实践中的体现。楼教授引用拉伦茨对“方法”的定义，指出商事思维是（1）商法要解决的问题为何？（2）用什么样的方法去解决？（3）作为判断或选择依据的价值为何？他强调，商事思维要解决的问题应该是实践中提出的问题。因此，商事思维的特殊性可概括为以下几点：（1）关注商人及商事交易的特殊性；（2）尊重商人自治；（3）促进交易，方便交易；（4）注意外观主义适用，保护善意第三人利益；（5）企业的促成与企业的维持。同时，商事思维的特殊性既在立法中民法原则与商法原则的区别中体现，又于商事审判专业法院的出现中得以体现，商事关系虽然要遵循民法的基本原则，但是更要遵循交易自由、等价有偿等原则，隐含了商法保护和促进交易的内涵。然而，在司法实践中，楼建波教授引用了对北京地区法官的问卷调查，指出各地法院对于商事审判的区分方法尚未统一，各地法官对于商事审判意识也较不一致，这在一定程度上就表明商法学界提出的民法总则性规定和商事特别法中间的空白需要商事理念去填补。因此，楼教授也提出，商事思维从一般性讨论中难以得出结论，而应考察与分析具体实践案例。

       接下来，楼建波教授从三个房地产法相关制度设计的案例入手，带领师生剖析商事思维在制度设计中的体现以及重要性。在“划拨建设用地使用权转让制度设计”一例中，楼教授介绍了划拨建设用地使用权的特征，即专门用途、转让限制、无固定期限，法律规定划拨建设用地使用权转让需经政府批准，原则上转让后划拨建设用地使用权需变为出让建设用地使用权（转化）。因此，实践中转让划拨建设用地使用权从路径设计上既可“先转化，后转让”，也可“先转让，后转化”。“先转化，后转让”的路径更加符合法律上的逻辑，但1994年我国《城市房地产管理法》明确了由受让方办理土地使用权手续，即采取“先转让，后转化”路径。楼教授分析指出，其制度设计正是商事思维逻辑体现。转让划拨建设用地使用权企业多为国有企业，考虑国有企业改制等历史背景，此类企业盈利能力较弱。“先转让，后转化”的制度设计更能促进企业发展、减少交易成本，立法逻辑正体现了商事思维。其后，楼建波教授又分析“物权法和民法典中抵押权实现约定设计”和“城市房地产管理法关于改变建设用地使用权制度设计”两个例子，提出制度设计不能罔顾交易实践，同时，尊重交易的需要也应遵循法理。

       最后，楼建波教授进行总结并提出建议。第一，商事思维是便利而不是阻碍交易的思维。第二，制度设计既要尊重交易的需要也应遵循法理。第三，法律人要理解商事交易的需要，法律作为上层建筑，要为经济基础服务。

       在评议环节，与谈人陈晓芳老师、李建星老师都首先感谢了楼建波教授带来精彩的讲座内容，也分别就商事思维和讲座案例发表了自己的看法。

       陈晓芳老师提出，她对楼老师在讲座中提到的商事思维观念深有同感。法律作为上层建筑，需要回应经济基础的需求。商事法与民法相比，更加注重交易惯例与实践经验的总结、归纳。陈老师回顾了商事原则在民法典中的体现，并结合楼建波教授关于“划拨建设用地使用权转让制度设计”一例，提出了实践中另一条路径：通过股权转让方式实现土地转让目的，但此类案件在司法实践中有可能被法院认定为通谋虚伪表示。不过，两种方式实现目的相同，在不损害第三人利益情况下，应当更加尊重当事人的商事交易安排。

       李建星老师结合在德国波恩访学的经历，提出德国商法教学和民法教学较为接近。其次，从私法史角度而言，德国民法和商法交融较好，商法典成为在法律统一时最重要的工具。德国商法典与民法典结合紧密，商事交易中对于民事交易中例如代理权、善意取得等进行特殊规定，商事规定多以“开口子”方式来体现与民事的不同。我国民商合一情况下，商事法律采用“开口子”方式还是在另外规则上立新的法典，值得仔细考虑。其后，李老师对于讲座中的案例从立法解释等角度进行了精彩的推理与评析。

       最后，楼建波教授对两位与谈人的精彩评议表示真诚的感谢，并结合评议的内容逐一进行了细致的回应。

       在提问环节中，我院2020级法硕班张健同学向楼建波教授请教如何在陌生商事实践的学习中培养商法思维？楼建波教授鼓励同学们勇于走出舒适圈，努力理解、研究专业词汇；其次，在商事案例分析中多尝试使用画图分析法；最后，带着学习目的去观察和参与商事实践。

       讲座尾声，楼建波教授勉励同学们，法律人研究视角不应囿于日常生活层面，而应视野开阔，主动钻研高深艰难的领域。段磊老师代表华东师范大学法学院向楼建波教授的精彩分享表示感谢，并期待楼建波教授日后能够再次来法学院进行交流。楼建波教授以其丰富的学识和严谨的逻辑为在场师生带来了一场法学盛宴，使大家受益匪浅。在热烈的掌声中，本次讲座圆满结束。