社会法学术沙龙之“劳动法的归属和定位——民法还是社会法”成功举办

      2018年11月11日，上海市法学会劳动法研究会、上海市劳动和社会保障学会劳动法专业委员会及华东师范大学社会法治与公共政策研究中心联合举办的社会法学术沙龙之“劳动法的归属和定位——民法还是社会法”在华东师范大学中北校区办公楼小礼堂成功举行。

      常凯、董保华、郑尚元、姜颖、秦国荣、赵红梅、刘金祥、王素芬等来自清华大学、中国人民大学、中国政法大学、中央财经大学、中国劳动关系学院、中南大学、西南政法大学、辽宁大学、南京审计大学、深圳大学、山东管理学院、北京化工大学、同济大学、上海交通大学、华东政法大学、上海海事大学、华东理工大学、上海财经大学、上海对外经贸大学、上海社会科学院、上海海洋大学等高校、科研机构的专家学者，以及张宪民、吴珏一等来自上海、北京、广东、重庆、江苏、四川、山东、辽宁各地实务部门共计60余人参加了本次沙龙。

      沙龙分为上下半场，分别由上海市法学会劳动法研究会会长曹艳春和副秘书长岑峨主持。沈建峰和李干为沙龙议题的主分享人。

 

 

      沙龙伊始，曹艳春代表主办方向沙龙主办方、各地专家学者及与会人员表达感谢。她指出，劳动法的归属和定位是一个具有很强理论性的问题，该争议的背后反映出我国劳动法自身尚未形成完善的理论体系。劳动法应归属民法还是社会法，要看何者更能有效的调整好劳动者和用人单位的关系，平衡好双方的利益，让双方达到共赢、最终构建和谐的劳动关系。

 

 

      华东师范大学法学院党委书记张惠虹代表主办方发表致辞。她指出，华东师范大学法学院近两年取得了跨越式的发展，在学科布局上以研究中心的形式取代了传统部门法划分的格局，实现了多学科的交叉融合。由董保华教授牵头成立的社会法治与公共政策研究中心，从成立至今组织了一系列高层次、高水平的论坛，关注国家和社会法治建设，紧追热点和难点问题。她代表华东师范大学法学院，向参会人员表达了热烈的欢迎和衷心的感谢，预祝本次学术沙龙取得圆满成功。

 

 

      沈建峰首先就 “劳动法应作为特别私法”这一观点进行发言。沈建峰认为，首先，调整对象的角度而言，劳动法调整的劳动关系具有人身依附性，即具有身份法的特征，而身份关系，尤其是通过私人意志形成的身份关系，是应当被纳入到私法领域的。同时，人身依附性强调对劳动者的指挥与命令，而这种指挥与命令具有债的特征，即人身依附性本身是一种内容需要单方确定的持续性的债的关系。其次，从调整的方法而言，劳动法的调整方法本身并不是去市场化的，反而是在劳动力配置市场化的背景下产生了劳动法的需要。而我国在过去一段时间劳动关系长期由政府控制，市场化程度低。因此对于我国现有国情而言需要先市场化，解决市场化的问题。而民法是市场配置资源的基本法律。第三，在实践过程中发现，很多实践部门需要的规则劳动法没有提供，反而需要通过民法的方式进行解决。因而从实践的角度而言，民法的规则对于劳动法来讲是共用的。最后，沈建峰强调，讨论这个问题的目的有四个：第一是重新思考劳动法的市场因素；第二是在劳动法作为一个完整的大学科的基础上修正劳动法；第三是为私法持续性合同规则、人身性给付规则、社会化的技术发展做出贡献；第四是通过界定法律部门，应对新的挑战。
 

 
 

      李干随后就“劳动法应作为社会法”这一观点进行分享。李干首先明确，社会法不仅是有机体社会当中长期形成的规则，更是防止国家权力无限扩张的手段。第二，劳动法作为典型的社会法，其社会法的特性是民法难以消化的。社会法调整的是有机社会，个人一旦进入有机体，就会产生人格从属性问题，与民法的人格平等原则相悖。同时，由于人身依附性的存在，契约在劳动关系中的作用有限，而劳动法创设的一些规则对于民法而言也是颠覆性的。第三，司法过程中使用民法原则和规则处理劳动争议，只是用较为灵活的民法解决较为严格的劳动法适用中存在的问题。这种现象不仅存在于劳动法，也存在于其他部门法，因此不应因为劳动法借用民法原则和规则就将劳动法作为民法的特别法。

 

 

      两位主分享人发言结束后是自由发言阶段，朱慧、秦国荣、侯玲玲、赵红梅、常凯、邱婕、朱军、粟瑜、周开畅、孔令明、董保华、姜颖、胡燕来、李磊、陆胤、战东升、吴文芳、王倩、李凌云、邹庭云、章惠琴、韩琰、张颖慧、张宪民等人纷纷发表观点。与会人员主要围绕六个方面的问题展开讨论。
 

 

 
      第一，大家对民法和社会法的研究现状进行了讨论。

      一部分人认为，民法概念是清楚的，社会法概念不清晰。

      大多数人则认为我国民法和社会法的定义均不清晰。就民法而言，虽然许多人都在讨论“回归民法”问题，但是民法的定义是什么，中国是否已经完成了民法的现代化，这些问题还没有定论。而社会法概念特征、调整范围等方面的问题更为严重。

      对于社会法概念不清晰的原因，与会者将其主要归因于两个方面，一个是学科问题，有人认为社会法本身就不应当存在，其自身无法形成完整的理论体系；也有人认为是学者问题，与民法学者的兼收并蓄、包容开放的态度不同，社会法许多学者采取的是封闭、排斥的态度，将许多理论内容排除在社会法之外，继而导致理论体系构建的困难。但是无论观点如何，大家一致表达了对学界当前研究现状的不满。

      第二，与会各方承认社会法具有私法的特点，但是对“能否将劳动法看作特别私法”这一问题看法各异，这里存在三种观点。

      第一种观点认为，劳动法可以完全归入特别私法，即使对于争议较大的集体合同，其中涉及到的合同订立、人身性给付、持续性法律关系等问题，仍旧是传统民法的问题，不能被分离在民法之外。

      第二种观点认为，根据德国、日本经验，可以将个别劳动关系部分用特别私法调整，但是集体劳动关系部分并不限于劳动合同的内容，民法债的理论无法对其进行解释，不能被归入特别私法。

      第三种观点认为，劳动法完全不能纳入特别私法。德、日的劳动法是在民法无法完全解决雇佣问题的背景下，经由国家干预、工人运动逐步发展出来的，因此个别劳动关系可以归入民法范畴。但是我国的劳动法是与民法同步发展的，以主体不平等为基础，具有体系上的独立性，任何一个部分都不能被归入民法。

      关于该问题，会场上引发了激烈的讨论。持第三种观点的学者，要求持第二种观点的学者随便举一例来证明自己的观点，后者举例称，可以通过个人请求权将民法和劳动法的观点统一起来。持第三种观点的人随即反驳，个别劳动关系中还包括劳动监察，该内容无法通过个人请求权来调整，即使是个别劳动关系在适用民法上也存在困难。

      第三，如果将劳动法归入民法，民法本身的价值体系会不会被破坏。

      持“不破坏”观点的学者认为，首先，民法的价值目标呈现多元化发展，民法能够适应多种法律价值的归拢；其次，民法作为万法之母，在发展过程中不断扩张，完全可以将社会本位的内容也包含在自己的体系中。再次，劳动法的体量较小，归入之后不会对民法体系产生影响。

      而持“会破坏民法价值体系”观点的学者认为，吸收劳动法将导致民法基础理论无法自洽。首先，民法有自身的价值基础，如果将劳动法吸收进去，将导致民法内部个人本位与社会本位并存，主体间既平等又不平等，引发非常多的价值冲突，也因此，有的民法学者，如前台湾政治大学法学院院长苏永钦，建议中国大陆起草民法典的时候应当“纯粹”一点，坚守自身私法自治的价值；而王利明、徐国栋也不主张把劳动法放进民法中来。其次，如果按照“宪法是万法之父，民法是万法之母”的提法，所有的法律仅分为宪法或民法即可，其他所有法律都没有存在的意义，明显不合理。

      第四，如果将劳动法归入民法，社会法本身体系会不会被破坏。

      由于极个别学者主张劳动法应整体归入民法，所以认为不存在社会法体系破坏问题。

      而另有部分学者主张仅个别劳动关系归入民法，这就必然会破坏社会法的体系完整，也会在实践操作中带来问题。同一种社会关系人为的用两部法调整的时候，两部法本身会带来摩擦。社会法不能只是公法性质的，还有许多伦理特征，如保护弱者这个概念本身就带有伦理性。劳动法包含劳动基准法、个别劳动关系和集体劳动关系三大块内容，如果将具有私法性质的部分归入民法，那么就只剩下公法性质的内容，社会法公法、私法兼有的理论体系不复存在。同时，社会法还有很强的伦理性特征，如果以破坏自身价值体系为代价顺应民法的发展，是得不偿失的。

      第五，民法和社会法的理论基础是否相同。

      部分学者认为，民法和社会法都是概念法学的内容，其理论基础相同，从现代民法的视角下，劳动关系和劳动法的特殊性是可以融入民法的，并从民法中得到恰当的回应和解答。

      也有部分学者认为，二者的理论基础并不相同，社会法不能用概念法学进行研究。首先，从有机体理论出发，“社会法”的关键不在于“法”而在于“社会”， 社会法所调整的社会就是一个有机体社会，社会中社会成员之间的规则不同，有机体社会还包括集体内部、集体与成员之间、有机体之间的治理规则，劳动法领域有机体社会的功能之一就是克服个体社会的缺陷，这一点与民法明显不同。其次，从法律与伦理的角度来看，有机体社会除了实在法以外，还形成了一些约定俗成的规则，这种规则被称为伦理。伦理和道德是有区别的，伦理是道德的上位概念。有机体内部的伦理未必全部要通过国家实在法的方式予以明示或者授权就可以规范有机体内部的生活。比如说特定行业的用人单位，就可以根据内部的规则对员工的着装提出一些要求。劳动法中许多法律问题带有伦理的特点，如弱者理论；但有些伦理问题未必是法律问题，如企业社会责任。但是民法理论以理性人为前提假设，很难容忍伦理的概念，二者理论基础存在差异。

      第六，劳动法如果不归入民法，社会法能否借鉴民法的内容？

      主张归入民法的人认为，如果劳动法被归入民法，劳动合同就相当于民法的分则，当然可以直接援引民法。劳动法有一些不能直接借鉴民法的内容，举例来说，劳动合同无效能否适用民法恢复原状的规则，显然是无法适用的。这个时候可以通过完善民法的办法使之得到有效的调整。

      不主张归入的认为，劳动关系当中不能用民法调整的地方，当然不必借鉴民法。如果需要借鉴民法原理，可以通过劳动立法和司法解释的方法运用民法原理。

      也有人认为，当前实务中有大量劳动争议都已经运用了民法原理。一位律师提到，以行政合同为例，最高院就以司法解释的方式，允许审理行政合同的时候适用民事规则。这种做法劳动法可作为参考。
 

 

 
      沙龙最后，上海市劳动和社会保障学会张宪民副会长为沙龙的两位主分享人沈建峰、李干颁发纪念品。

 

      董保华教授就全天的沙龙进行学术总结。他认为，“劳动法应归入特别私法” 的观点之所以受到广泛欢迎，是因为《劳动合同法》发展过程中以保护弱者为由，不断强化行政管制，引发了社会反感，因此部分学者主张劳动法是特别私法，要求限制国家干预。这个想法是可以理解的，但是用契约自由完全替代国家干预也是存在问题的，社会法的研究需要正本清源，而不是离经叛道。

      他认为，本次讨论的核心问题有二。第一个是社会法的重点是“法”还是“社会”；第二个是，社会法面临的问题，解决之道是回归民法还是回归常识。

      首先，从法的发展来说，民法是典型的形式法，从罗马法发源而来，公法、私法之间界限分明。而劳动法带有实质法的特点，随着社会生活越来越具体，有些内容不能进入公法、私法划定的框架里，所以产生了社会法的概念。基尔克认为，大部分主体都有两面性，既是社会法的主体，也是个人法的主体，未必需要采取公法、私法的划分。拉德布鲁赫认为，如果一定要采用公法、私法的划分，劳动法与经济法就很难适应这样的分类。第三法域是一个委曲求全的产物，其以反形式主义的立场出现，应该以社会法理学来进行研究，而不能仅使用概念法学。

      其次，从理论基础上来看，社会法的重点是“社会”而不是“法”。民法抽象出了理性人格作为理论基础，在方法上运用概念法学，将不同概念进行清楚的界定。但是董保华教授认为，民法也未必完全是概念法学。反观社会法学，作为实质法的社会法与民法思维不同，是要将人还回一个法律、道德、习惯综合的社会环境当中。

      所以，民法和社会法作为两个谱系，一开始就是不一样的。如果将劳动法归于民法范畴，不仅导致民法理论难以自洽，社会法也将丧失自己的价值体系。为避免这一后果，需要尽可能的让民法“纯粹化”，坚守民法私法自治和权利本位的理论基础。而对于社会法来说，重点是“社会”而不是“法”，不能用概念法学来改造社会法，而是注重公法与私法的混合，伦理与法律的结合，既要划定国家不能随意干预的界限，也要划定契约不能随意进入的区域。所以，社会法的出路是回归常识，而不是回归民法，这样才有利于构建和谐劳动关系。

 

 

      本次学术沙龙的研讨以全程自由提问和发言的模式，为与会者提供了观点碰撞的平台，大家聚焦主题，畅所欲言，就劳动法的归属与定位问题呈现了一场精彩纷呈的学术盛宴。