师大法学论坛系列讲座：网络时代的刑法问题

      2018年12月16日19:00，师大法学论坛系列“网络时代的刑法问题”讲座在闵行校区法学院楼408报告厅圆满举行。

 

      本场讲座由清华大学法学院教授、博士生导师劳东燕教授主讲，华东师范大学法学院钱叶六教授主持。我院孙立红老师、张伟老师、柏浪涛老师、姜峰老师及部分本科生、研究生参加了该讲座。

      讲座开始前，钱叶六教授首先对劳东燕教授的学术成果及学术成就作了简要介绍，并对劳东燕教授的到来表示热烈的欢迎。

      讲座开始，劳东燕教授以网络时代刑法面临着巨大的挑战，刑法理论该何去何从作为引言，首先介绍了网络时代犯罪的特性和根本问题。

      网络犯罪引发了许多前所未有的问题，与传统犯罪相比发生了重大的变化。其一，犯罪行为对象的变化，例如对于虚拟财产的侵犯层出不穷，既有的财产犯罪体系无法妥善应对。虚拟财产难以通过传统方式计算数额。其二，传统刑法理论无法对侵犯使用权的犯罪行为进行合理评价。其三，在行为方式与危害结果方面，网络犯罪与传统犯罪存在诸多差异。无论是对危害结果的事实证明，还是对行为方式的法律评价，传统刑事法理论都难以胜任。其四，信息网络时代创造了新的保护法益。例如，个人信息的权利属性界定不明，单纯处罚非法获取个人信息的行为，忽视了滥用个人信息带来的风险。其五，行为不法程度的变异。例如，关于共犯行为的不法程度问题，在网络的基础和背景下，技术性的帮助行为可能帮助了数以万计的正犯。如果按照原来的标准来处罚，则存在不合理之处。

      上述问题本质上是风险规制和权利保障、法的自主性（安定性）和应变性之间的问题。在惩罚模式向预防模式发展的过程中，立法与司法两者应当并举，通过建立全新的定罪量刑体系作出回应，而不应仅仅停留在共犯行为的正犯化、预备行为的实行化。

 

      接下来，劳教授谈及到了第二个问题——网络犯罪对刑法教义学理论的冲击。

      首先是刑法总论方面，应当合理限定刑罚处罚范围。实质解释论本质上在解决刑法理论的回应性，而维护刑法安定性（形式解释论）也不可或缺，因此在文义解释涵射范围的约束、体系解释逻辑性的制约基础上，可以运用法教义学的路径限制实质解释，走向折衷主义。其一，传统的以意志导向与结果导向的故意理论有待反思，包括明知程度如何界定，都是需要解决的问题。其二，容许风险规则的适用需要进一步加强。不能仅仅根据单纯风险创设与法益侵害认定犯罪，需进一步判断相关风险是否被法律禁止，行为本身是否违反了基准规范。其三，共同犯罪理论也在网络时代受到影响，共犯的限制从属性说受到挑战。其四，因果关系的认定面临问题。最终的风险有可能是容许的风险导致，无法归责。其五，网络时代行为方式的多样化与复杂化，使得罪数论与竞合论同样受到冲击。其六，网络犯罪对管辖权的冲击。网络犯罪行为本身具有广泛性和扩散性，如何认定行为发生地和结果发生地将成为难题。其七，网络犯罪新形式对传统犯罪定量因素产生冲击。

      而刑法分论面临的挑战有：对于“机器能否被骗”的争议愈发突出；财产犯罪中占有概念的抽象化使盗窃罪和诈骗罪的区分等相关问题更为复杂；新型犯罪如何限定处罚范围，使破坏生产经营罪、非法经营罪等罪的构成要件的解释面临问题。

      在介绍了刑法理论所面临的挑战后，劳东燕教授谈及了当代刑法体系如何应对冲击。当今立法的趋势是从结果本位到行为本位，从危险犯的大量设立也能够看出这一趋势。应重新考虑在故意犯罪和过失犯罪之外有一种故意过失的混合罪过犯罪。在刑法解释层面，实质论的走向不可避免，要在正视这一前提的基础上来考虑对实质化的危险进行规制问题：犯罪论体系也不得不走向功能主义，有必要推进体系范式的转型。

      而当下采取的补丁式的立法，却忙于应对新出现的问题，而没有精力顾及传统犯罪，新旧立法评价存在矛盾；立法限于传统的控制思路，集中修改在公共安全、经济秩序、社会秩序的犯罪，涉及到人权保障方面的修改的却很少。而且所有的修改基本都是扩权式的，导致偏重于保护秩序，权利保障不足，也突破了罪刑法定的形式性制约。补丁式立法没有改变重刑主义的立法结构，还打乱了刑法体系性。

      讲座最后，劳东燕教授分享了网络时代刑法应对新型犯罪应当具有的理念。

      首先应坚持在安全和自由中间达成平衡，着眼于利益的衡量。基本理念需要从控制思路向保障思路转变。第一，刑事立法和刑事司法的关系重构，从立法为中心转化为以司法为中心。第二，刑法理论体系的重构应着眼于考虑刑事政策上的预防目的。第三，刑法解释要考虑目的导向和后果取向。解释结论的妥当性不仅局限于个案，而应该考虑未来的效果。解释者要把自己看成是能动性和创新性的决策者。第四，可引入类型化思维。按照类型进行规制，对网络供应商进行分类，依据分类对不同的主体进行归责，同时分化传统犯罪与新型犯罪。第五，在治理我国的网络空间时，可以积极关注并参考英美国家立法的动态。

 

      主讲结束后，钱叶六教授对讲座内容做了简要的总结与评议，法学院的学子和校外前来听讲座的同学、实务工作人员也积极地提出了自己的问题，与劳东燕教授展开了热烈的讨论，劳教授也耐心地对问题一一作了解答。

      讲座在同学们热烈的掌声中圆满结束。