姜峰：宪法的结构性与公共审议功能——反思全能论宪法观丨中法评 · 思想

华东师范大学法学院教授

宪法乃国家根本大法的认识，在时下推进依宪治国的热潮中已无可争议，依据宪法条款来观察公共议题、评判政策举措，似乎也是顺理成章的。政府为治理交通拥堵对私家车限号是否侵害财产权？河道里挖出的乌木归挖掘人所有还是国家所有？死刑是否与宪法上的“生命权”相冲突？同性结婚是否属于宪法权利？以及在疫情防控、食品安全、环境保护等广受社会关注的治理问题上，宪法的要求是什么？宪法学者正满怀热情地介入此类议题，他们常常拷问的一个“宪法正确”问题是：这合宪吗？

宪法虽高高在上，但并不所向披靡，言必称宪法不一定意味着宪法的真正实施，这或许既不必要，也不正确。部门法学者已经投来怀疑的目光：这是否有“上纲上线”之嫌？毕竟，我国公共治理中的一个现实矛盾是，人们的宪法意识日益增强，宪法所构造的公共审议过程却持续消沉：担负立法、议事、财税、监督等职能的各级人大运行不畅，缺席诸多重要的公共议题。

在最近的冠状病毒疫情防控中，地方政府举措失当令人唏嘘，却鲜能听到来自人大的声音。或许可以说，正是公共审议过程的堵塞，诸多议题才被迫改道，促使论辩梯度攀升至宪法层面，期待通过直接解释宪法——特别是某种宪法权利——来解决问题。

但是，这不仅是对公共审议过程堵塞的无奈反应，也源于理论上对宪法功能的根本性误解。现代宪法不是要对纷繁复杂的公共问题提供实体性答案，而在于规范各级立法、行政、司法机关及其相互关系，构建一个公共审议结构，由这个结构性过程来吸纳、整合公众意见，形成良好的立法和决策。

宪法的这种“结构性”特征，既可见之于规定国家机关组成、任期、职权、相互关系等要素的组织性条款，也见之于“全能论”宪法观的支持者经常援引的基本权利条款。澄清现有的误解，形成对宪法功能的结构性理解范式，是甄别当前纷繁复杂的宪法争议的一个重要途径，也有助于形成对诸多公共问题的融贯理解。

为阐明宪法的结构性特征，需要反思一种颇为流行的理解范式——全能论宪法观。依照这种宪法观，宪法不但具有最高的法律效力，而且自身包含着对几乎所有公共问题的答案，宪法实施的过程就是去解释、探究、宣告这些答案，并将之直接作为评判公共政策合宪性与否的标准。

这种宪法观还附和了宪法的“母法”特征，认为部门法皆由其出，与之有相似的基因、共同的目的、交叠的调整对象，它们都是宪法的“具体化”，宪法与部门法的区别仅在于规范效力的高下，对于那些调整私人关系的法律，宪法也可以发挥规范效力，而不限于约束国家权力；与此同时，宪法本身则被视为抽象、缺乏具体规范性的“纲领性”文件。在这种理解范式的影响下，宪法应有的结构性被遮蔽了，完善公共审议结构的努力，也直接转向了“宪法解释”路径。

然而，宪法不是全能性的而是结构性的，其着力于构造一个容纳差异性主张的公共审议过程，并把对日常立法和公共政策的选择留给这一过程。“宪法的核心目标是为一个运转良好的政治秩序创造前提，在这一秩序中，公民能够真正实现自我管理。”这是一个包含着政府责任、高度反思以及公开说理的程序。

而当下令人担忧的是，我国宪法学理论正主动或被动地失去对这一目标的关注。基于此，本文拟从理论的、历史的、规范的角度，对宪法的结构性特征和公共审议价值做一辨析，以期回应宪法单枪匹马介入部门法和政策问题时所造成的理论和实践困难。

宪法的结构性特征是对现代宪法一般特征的概括，但需要说明的是，宪法同其他部门法一样，总是属于特定国家的，因此从任何的国别宪法学中抽象出一般理论，虽说并非不可能之事，却总不啻一种学术上的冒险。然而，要反思全能论宪法观的问题，确实需要求助于某种作为评判标准和解释范式的一般理论，这也是本文的一个努力方向。要在一篇论文中完成这个任务，是有些勉为其难的，不仅是因为篇幅的限制，也是因为作为讨论起点的实践基础和理论共识在我国还相当不足。

因此，本文的讨论是初步的，仅提出对宪法的结构性理解范式，以供学界同人批评。本文对他国家理论和经验证据的引用，也主要是解释性和说明性的，它们未能涵盖宪法实践的所有方面。

除引语和结语部分外，本文包括四个部分：第二部分从理论层面区分了“立宪”和“立法”两个过程，以揭示它们各自的目的和功能所在；第三部分以美国、法国、德国在立宪时期的实践和理论，来说明结构性特征在宪法产生之初就是支配性的理解；第四和第五部分分别讨论了宪法文本的两项基本内容——组织性条款和基本权利条款，说明它们在体现宪法的结构性方面是一致的，而非通常理解的那样是割裂的和冲突的。

宪法的结构性特征，首先在于“立宪”和“立法”存在理论上的根本差别，仅仅以两者在效力等级上的差别难以表示。

就“立宪”过程而言，宪法应被理解为人们在组成社会之初为未来生活所确立的“元规则”或“法律之法”——规定公共生活的基础性规则而非实体性结果的规则。在逻辑上，一定是先有宪法确立立法机关，后有立法机关制定普通法律的活动。罗尔斯解释“立宪”过程的概念是“无知之幕”假定，即人们在缔结宪法这一政治契约时，由于不知道彼此的实力，出于最低限度的自保要求，而倾向于接受公平的政治生活规则。“立法”则是立宪之后回应具体问题的过程，它是基于宪法元规则的行为，这时“无知之幕”已经落下，人们对彼此的实力了然于心，可以各得其所，各谋其利，依据立法规则和审议程序得出具体的结论。

立宪体现程序性价值共识，而立法体现实体价值的分歧。立宪基于理性而为未来制定规则，它是非历史的；立法则是在立宪之后处理人们彼此间具体争议的过程，是附带了丰富历史前提的——允许基于真实利益和实力差别的竞争。

从这一对比来看，立宪不是、也不应当是利益差异现实的反映，否则，日常立法中的利益竞争就被前置于立宪过程了，也把立宪降低到了立法的层面。“宪法的目的不可能是维护公民之间的一种特定的正义关系类型。相反，宪法为公民提供了公平的程序来处理他们之间关于正义的分歧。”换言之，不是特定的正义观念决定了宪法程序，而是宪法程序容忍了不同正义观念的竞争。

正如游戏规则一定是先于游戏过程本身存在，而且只有基于参与者的共同承认，游戏的过程才可能是公正的。立宪就是要确立一个适用于未来公共生活的“游戏规则”，在这一规则之下，预先不知谁输谁赢的竞争结果才是正当的。确定的规则和不确定的结果并存，也才能激励游戏者的参与动机，并实现游戏的目的。正如游戏规则与游戏结果不能同时确定一样，对于必然存在利益差别的社会成员，“宪法并不支持一方反对另一方”。

因而，一部正常的宪法，不能在其制定之时既已包含未来利益竞争的实体结果。“宪法是规范国家的决策过程的准则，它确立规范如何产生，不会而且不应当决定规则导致何种特定结果……因此，一部自行规定具体的政策性解决方案的宪法，意味着蔑视代议机关和行政部门等宪法信任的政策制定机关。”

“无知之幕”假定是非历史的、理想的情况，现实则是人在出生时即身处特定的社会秩序当中，这给真实的立宪过程构成了挑战。但是，“无知之幕”假定不是要刻意与历史为敌，它只是对历史的哲学理解，目的是厘清宪法这一特殊规范体系的性质和功能。所以，现实的立宪环境越是迫近“无知之幕”状态，公正的宪法越有可能被制定出来。真实的立宪活动不乏强势组织通过宪法确认自己的不公正优势，但庆幸的是，立宪者有时因为具有非同寻常的公民伦理和远见卓识，而能够超越自身利益的羁绊。

宪法起草者道德上的真诚、与对手妥协的意愿、专业的法律见解，有机会使真实的立宪活动接近“无知之幕”状态。政治学家普遍注意到，在宪法起草过程中迫近“无知之幕”状态，通过刻意营造宪法实施之后利益竞争后果的不确定性，可导致宪法规则体现最大的公平和适当的制约。

立宪和立法这两种行为的主体也是不同的。立宪是作为整体的“人民”构造政府的行动，立法则是政府组成后“人民的代表”的活动；人民制定宪法，而人民的代表制定法律。由此，宪法与普通法律的根本不同，既在于其“先于并高于政府”的地位，也在于其具有更难修改、更具刚性这一特征。许多论者都持有此一看法。亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）说：宪法是“人民制定、政府不能更改的”，而法律是“政府制定、政府能够更改的”。

托马斯·潘恩（Thomas Paine）对宪法与政府的关系的认识同样清晰而简洁：“立宪不是政府的行为，而是人民组建政府的行为。”“宪法是先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。”这也正像麦基文（Charles Howard Mcllwain）所说的，“宪法原则在政府行为之前，不是因为前者在时间上先于后者，而是因为前者在性质上和约束上高于后者”。

基于立宪与立法的上述区别，可以发现全能论宪法观在宪法与部门法关系上的误解。宪法为部门法提供了至关重要的结构性条件，它构造了立法者，但不为立法议题预设答案。部门法则是受特定利益和理由支配而产生的结果。对于大量的部门法和政策议题，宪法根据具体情势、差异性需求给部门法预留了审议空间，从而使得即使是相互冲突的政策方案，都可以被宪法规范所包容。

这一点至关重要，但也是全能论宪法观通常忽视的，因为它总是试图对宪法条款解释出唯一正确的答案，以作为合宪性审查的标准。毋庸置疑，许多具体公共问题是特定的和地方性的，需要把不同的利益、情感、需求融入审议过程来议定。部门法的刚性弱于宪法，因而也是自然的和建设性的，目的是适应社会生活的变迁需要。如果使部门法具有如同宪法那样的刚性特征，则反而会削弱立法过程的活力。

具体公共问题往往涉及利益的分配，在探寻其答案的过程中，日常立法和决策过程更能体现四项重要的公共价值：公平、责任、透明和审慎。尽管对这些价值的所有定义都有争议，但其基本含义还是清晰明了的：公平即官员的决策基于公益而非私利；责任即决策者需要为决策后果负责；透明即公民对于决策过程要知情；审慎即决策要基于深思熟虑而非任性的偏好。一般而言，周期性的选举、公民的表达自由、独立行使的审判权等，为这些价值的实现提供了制度保障。

离开蕴含这四项价值的审议过程，让具体议题受制于对宪法条款的直接解释，问题的解决反而会变得僵化、独断。一个正常运转的审议过程，不但能够更好地界定全能论宪法经常援引地平等、自由、权利等抽象价值的含义，而且可以通过公共讨论、平等参与，为这些价值提供更具社会基础和现实适应性的理解。

回到本文开头提到的问题，为缓解交通压力而对车辆限号，尽管会对私有财产的使用构成限制，存在适当与否、合法与否的判断余地，但这恐怕无需诉诸“合宪性”判断，至少在穷尽政治审议途径之前不应如此。如果当地人大和政府能够征求民意、充分审议，那么对有限公共道路资源的苛刻分配措施——限号、限购、提高停车费、提高燃油税等，尽管令人不悦，但并非不可接受，这种自我施加的不便并非不义。

其他公共议题亦然，无论乌木的所有权归个人还是归国家，废除还是保留死刑，同性婚姻是否合法化，都不存在全能论宪法观所期待的唯一正确答案，因为宪法已经把这些问题的回答交给了日常立法和决策过程。从经验上看，这类问题在各国的立法成例也千差万别，并可以因主流观念的变化而有所变动，甚至在一国之内的不同地域，也可以有所不同。这些并不唯一的回应方案，恰恰是宪法所确立的公共审议过程的活力之源。

这一部分，我们将目光转向对现代宪法影响深远的美国、法国、德国，看一下它们的立宪历史如何理解宪法的结构性特征。对这三国经验的概略描述，对本文的论题当然只是解释性和说明性的。

就美国立宪而言，1787年制宪会议关注的唯一内容，是立法、行政、司法的权力设置以及联邦与各州的关系，完全以克服先前邦联体制的结构性缺陷为目的。富兰克林在会上告诫代表：如果不接受新宪法，现有的邦联政府的软弱无力、效能低下将使各州分崩离析、相互为敌，只想“掐断彼此的喉咙”。结构性问题如此重要，以致在制宪会议召开的三个多月里，代表们就政府各部门的组成、任期、职权、相互关系的讨论充斥着整个会议过程，他们对各项制度规则的细节可谓字斟句酌、不厌其烦。

这并不是在标新立异，因为“宪法”（constitution）一词就是“组织”“结构”“框架”的意思。约翰·伊利恰当地指出：“原初的美国宪法主要地，事实上可以说是压倒性地，致力于关注过程与结构，而不是识别与保护特定的实体价值。”宪法文本因此“几乎完全致力于结构性内容”。查尔斯·麦基文认为，这是宪法史的规律和宝贵的理论成就，“后来的宪法都遵循着相同的道路。自此，在几乎所有的宪法世界中，成文宪法创建、界定并限制政府权力都成为一项普遍的规则。最早是在北美，其后移植到法国，由此传遍几乎整个欧洲大陆，再到今天大多数东方国家”。

制宪者对结构性问题倍加关切，对“权利法案”却有些心不在焉，这与现代人们对宪法基本权利的高度关注很不相同。费城制宪会议行将结束之际，一项增加权利法案的动议才被提出，但短暂的讨论之后即遭各州代表全票否决。

不将权利法案纳入宪法，并非对权利真的不屑一顾，而是出于深思熟虑，汉密尔顿在《联邦党人文集》中解释道：权利法案“不仅无此必要，甚至可以造成危害”，他认为，对权利的威胁主要来自政府，宪法的目的即在于规范政府权力，所以只要管好了政府，人民的权利自然无忧，“实际上宪法本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上，即为一种权利法案。”而且他认为，人民所应享有的权利何以能够穷尽列举？有了“权利法案”（“bill of rights”直译即“权利的清单”），反倒可能为政府侵害未列举的那些权利提供口实。

促使权利法案最终被加入宪法的是政治需要而非宪法原则。在费城宪法草案交由各州批准的过程中，反联邦派指责其最大缺陷即在于缺少一个权利法案，这成为新宪法生效的主要障碍。联邦派做了妥协，同意以加入权利法案换取反对派对新宪法的支持，宪法最终被所有州批准生效。1791年第一届国会召开，权利法案以修正案形式加入宪法。

但值得注意的是，在麦迪逊最初提交审议的权利法案草稿中，前两个条款都是结构性的：第一条规定增加众议院议员的产生比例和数量。这与“权利”何干呢？耶鲁大学的阿玛尔教授解释说，此条“力图减少一种风险，即众议员缺乏对选民的了解和与选民不够同心同德”。第二条则要求议员不得在任期内为自己加薪，加薪议案只能在新议员选举产生后才能生效。

显然，这两条均与改善政府的结构性品质有关。它们强化了代议制的决策机制，因为这两条都致力于增强议员同选民间的联系。不仅如此，麦迪逊的初衷，是把权利法案的内容加入宪法正文，与结构性条款融为一体，因为它们本来就是一回事，他认为无论权利法案的形式或根源如何，其根本目的都是规范政府权力。尽管那两条最终因为政治和技术原因没有通过，但真实反映了制宪者对宪法和权利法案之结构性特征的理解。

再看法国大革命时期立宪的情况。参与制宪并为宪法提供理论说明的西耶斯在1789年发表的《第三等级是什么？》中说道：“第三等级是什么?”“是一切。”“第三等级在政治秩序中的地位是什么？什么也不是。”“第三等级要求什么?要求取得某种地位。”这里的“某种地位”，不是革命激情裹挟下的财富再分配愿望，而是与第三等级人数相应的投票权和政治平等地位。西耶斯认为“宪法只同政府相联系”，他将宪法分为两部分，一部分规定立法机构的组织与职能，另一部分规定执行机构的组织与职能。这两个部分都只涉及宪法的结构性方面。宪法也的确包含了“人权宣言”，但其唯一的目的是限制公共权力。

在他起草的人权宣言中，专辟有“宪法的含义”一节，其中写道：“宪法同时包含不同公共权力的内部组成和组织，以及这些权力的必要的对应性和相互独立性。总之，存在政治上的警惕，即为公共权力总是发挥作用但又永远不会变得危险，明智的做法是必须控制公共权力。此乃宪法一词的真正含义：它事关公共权力的整体和分立。人们所构造的丝毫也不是国民，而是其政治构造……因此，不妨再次重复，一个国家的宪法，是也只能是其政府的构造，及负责为人民及政府立法的权力的构造。”

结构性问题一直是法国宪法的主要内容，这种理解在法国至少延续到了1958年宪法，“由此可见，西耶斯之‘制宪权’，乃是决定政制构造的权力。制宪权通过宪法一方面建构政制并实现向宪制机构的赋权，另一方面也通过宪法限制政府的权力”。以现代的眼光来看，当时人们对宪法的理解是不可思议的，在封建等级森严、特权横行、贫弱阶层孤立无助的情况下，宪法并没有成为通过再分配以救济社会苦难的政治工具，而是致力于建立更加公正的政治结构来回应社会矛盾。

再看一下德国的情况。1945年的德国《基本法》基于对纳粹暴政的反思，着力于构建一个健康的“自由民主秩序”，它的条文着力体现四项结构性原则：民主、社会国、法治国和联邦制。

首先，基本法宣称德国是一个“所有国家权力来自人民”的民主共和国，该原则通过选举权、代议制、竞争性政党制度等得以体现。其次，基本法为体现“社会国”原则，规定在保护财产与继承权利的同时，财产权也附带了社会责任。而且与之前的魏玛宪法不同的是，基本法没有列举经济、社会、文化权利，与之相关的社会福利与利益，被更多地寄望于政治过程的审议权衡，而非直接受制于宪法权利条款。再次，基本法坚持“法治国”原则，这表现为奉行权力分立、司法权的独立和法治主义。最后，基本法确认了联邦制国体，把联邦、各州与地方的纵向分权当作不可动摇的基石之一，这同样是汲取纳粹侵夺地方自治之教训的结果。显然，基本法的所有这些原则都是结构性的。

德国基本法也专章规定了基本权利，规定尽管与美国宪法的风格不同——不但强调消极防御而且注重积极保护。这同样应当从结构性的角度加以理解。基本法宣告“人的尊严不可侵犯，一切国家权力均有责任去尊敬与保护之”，且基本权利“作为可直接实施之法律而约束立法、执法与司法机构”。其与先前的《魏玛宪法》权利条款的不同，在于明确宣布基本权利与法律具有同样的效力，而且约束的对象明确限定为国家机关而非公民个人，其结构性意图是不言而喻的。

基本法吸取先前《魏玛宪法》在国家结构设计上的教训方面，不限于上述情况，还比如：放弃比例代表制以避免频繁的政府更迭；改变直接选举总统的方式并废除其强大的权力以防止希特勒式的领袖独裁；厘清联邦与地方的权限划分以避免过度的中央集权。基本法另外开创性地设立了宪法法院，作为宪法秩序的最终守护者，此举已为实践证明是相当成功的。2011年在纪念德国宪法法院成立60周年的活动上，时任总理默克尔将建立宪法法院的原因归于纳粹“无法言喻的恐怖发生之前对法律的轻视”，她把宪法法院称为德国基本法的“可靠脊梁”。

上述三国的历史经验，提供了对宪法之应有功能的发生学解释，它们支持了对宪法的结构性理解。

现代宪法一般包括两方面内容：一是组织性条款，规定政府的组成、任期、职权、相互关系、宪法修改程序等，它们是直接而典型的结构性内容；二是基本权利条款，规定公民权利和政治权利、经济、社会、文化权利等内容，它们是宣示性的，具有比组织性条款更为宽泛的解释空间。组织性条款对于一部宪法的意义是不言而喻的，如前所述，“constitution”这个词的本义即“组成”“结构”“框架”。政治学家萨托利甚至认为：“一部没有宣告权利的宪法仍然是宪法，但一部不以政府结构为核心关注的宪法就不再是一部宪法了。”

组织性条款有两项价值：一是静态价值，它表明政府至少在形式上是正当的、“合宪”的；二是动态价值，即作为政治生活的游戏规则来实现有效的公共审议，它把政府视为一个非人格化的主体、一个整合不同信息和需求的公共决策过程。

总体上看，全能论宪法观并不否认组织性条款的这两项价值，但认为在其动态价值表现不佳的情况下，可以转而借助基本权利解释来实现功能替代，以对立法和政策进行“短路”式的矫正。由于立法和决策总是直接或间接地与公民权利有关，所以这种做法表面上看是顺理成章的。本文开头提及的那些议题，即可作为此一努力的例证。

但是，组织性条款的动态价值是不可或缺、难以替代的。正如幸福的婚姻不能简化为一张结婚证，宪法机制的有效运转也不能简化为一套国家权力的书面安排。组织性条款若不能展现其动态价值，诉诸基本权利解释也将是徒劳的。组织性条款的活力，不是白纸黑字写在宪法里就能自行产生的，它就像一部机器，需要运转的动力。对于这个道理，我们固然可以通过援引他国经验来说明，但为简约起见，这里仅做原理性的讨论。

被称为“美国宪法之父”的詹姆斯·麦迪逊（James Madison）提供的解释，最为清晰而简洁。他深知，政府“仅只在书面上划分各部门的法定范围，不足以防止导致政府所有权力残暴地集中在同一些人手中的那种侵犯”。设计精密的政府机器，还需要动力驱使它运转。

麦迪逊概括了两个动力源：一是来自政府体制之外的民意驱动。“民意”必然是多样的、差异性的，这显示了投票机制的价值：不只是政府的产生方式，而且是整合差异性、驱动政府机器运转的直接动力，它被称为“民主的心脏”，而公民通过表达自由展现的各种信息，则恰如流入心脏的血液。二是政府内部的相互约束与平衡机制。尽管个体的勇气和公益精神并不罕见，但宪法机制运转的可靠基础，还在于能够使政府内部的个人利益与公共利益实现“激励相容”。“野心必须用野心来对抗……用相反和敌对的关心来弥补较好动机的不足……以便彼此有所牵制——使各人的私人利益可以成为公众权利的保护者。”

总之，外部的民意监控和内部的制约平衡，是激活纸面宪法机制、达致良好公共决策的真正动力，缺少了前者，政府的运转将只能基于官员和无孔不入的利益集团的私利；而缺少了后者，公共生活将可能变成“民主的专制”。

麦迪逊所言的双重动力结构，旨在克服所有国家均面临的公共治理的两个固有风险。一是道德风险，即统治者可能会假公济私，现代政治学理论也称为“委托—代理”风险——人民委托给政府的权力可能会被滥用；二是技术性风险，即纵然统治者能够牢记为民服务的宗旨，也会因为治理技术的障碍而步履维艰。其中的原理在于，权力过于集中的政府往往把说一不二、令行禁止当作治理效能的证明，在这样的政府中，尽管存在权力分工，但由于缺乏内部制约所构造的制度性对话机制，它难以兼顾多样的利益诉求，或不能对紧迫的公共需求作出及时回应。

同样，缺乏以表达自由为核心的公共信息反馈机制，以及由此才能养成的公民美德和公共精神，也会造成“民主的心脏”供血不足，导致立法和公共决策建立在薄弱、偏狭甚至错误的信息基础之上。道德风险和技术性会相互强化——私利造成的专断会加剧治理的技术性风险，而技术性风险反过来又激励政府更加专断。

宪法关于外部民意监控和内部制约平衡的安排，即为消解上述两种公共治理的风险。从回应道德风险的角度来看，来自政府外部的民意监控，能有效遏制官员的利己动机和恣意妄为，因为即便出于策略性的考虑，在有民意约束的情况下，服务于公益仍不失为官员的明智选择，因为“大多数因受人民拥戴而飞黄腾达的人，不会轻易实行损害人民权利的做法。”另外，政府权力的内部牵制则构造了一种多中心共同决策的模式，由于决策必须依赖制度性对话、充分的理由和公共审议，这一机制最大限度地抑制了可能存在的专断和自利风险。

从回应技术性困难的角度来看，外部的民意监控与内部的权力制约使不同机构体现差异性的视角、偏好和主张——立法部门汇聚民意，行政部门关心效率，司法部门看重规则，这种结构使得诸种价值之间变得紧张而富有建设性，从而有利于改善公共治理的绩效。

对此，史蒂芬·霍姆斯（Stephen Holmes）比喻说，权力间的牵制造成的平衡，成了一种极易被打破的情势：一根稻草就足以使天平倾斜。如果政府内部的不同分支保持平衡，则作为一个整体的政府就更容易从外部受到影响，从而对于民意变动保持足够的敏感。同样的利益主体在不同政府分支那里会受到不同的重视，而分权体系则把不同视角和方案融合到同一个审议结构中来，这有助于对立法和公共政策的深思熟虑。

立法、行政、司法的横向分权制约机制如此，中央与地方、上级与下级的纵向分权安排亦然。宪法既然是“先于并高于政府”并具有超乎寻常的刚性的规则体系，就能保障不同层级政治单元在人事、财政、事权、公共决策上各司其职、各负其责。由于各级政治单元受不同民意的驱动，所以能够构造一种受到宪法约束的建设性紧张关系，这使公共治理既有章可循，又充满活力。

综上，宪法组织性条款的静态价值和动态价值是缺一不可的，绝非只是为政府的存在提供一个合法性基础，更重要的是为公共生活提供源源不断的驱动力，它通过民意约束和权力制约，来保证政府的廉洁、绩效和对诸多公共议题的有效回应。只有一个真正运转的公共审议过程，才能赋予书面的组织性条款以鲜活的生命，在实践中不断厘清和矫正自己的具体含义。而对于诸多富有争议的公共议题，结构性视角也提供了寻求答案的真正机会。

时下对宪法基本权利条款的一般看法，是将其视为国家权力的对立之物：权力为公，而权利为私，两者相互对立冲突，是此消彼长的零和关系。基本权利以个人为主体，也被认为暗含着妨碍公共利益的倾向。

这种认识在我国十分流行，可谓宪法教科书的标准版本。在一些欧美法治国家，这一看法也不乏支持者，它甚至理论化为社群主义的挑战，阿拉斯代尔·麦金泰尔（Alasdair Maclntyre）就说：“与个人相联系、且由个人所实践的权利概念作为基本的道德及准法律概念来到社会上……总是象征以前存在的社会聚合力在某种程度上的丧失或被拒斥。”

“权利”（right）在英语词源学上也有“正确”的意思，意指要保护“做正确的事情”。把个人权利与公共利益对立起来，就剔除了权利概念中的道德正当性，粗暴地将其还原为个人的“利益”（interest）或者“需要”（demand）。这种误解对实践的影响是双向的：一方面，这使基本权利暴露在“公共利益”同“个人利益”的量化比较当中，个人权利没有了道德正当性的支撑，就更容易受到压制。另一方面，这种对立会激励全能论宪法观的支持者将个人的“利益”或“需要”升格为“权利”，而不论其在道德上是否正当。这两个方面的理解，都忽略、贬低了基本权利超越于个人之上的结构性价值。

权利即做“正确的事情”，它不能被还原为“利益”，或被优势利益所压倒；权利所指称的不是物，而是一种正当的社会“关系”。对此，有学者指出，利益论的理解使权利被误解为单纯保护个人私利，贬低了其对社会和公共生活的价值，从而“不约而同地把为权利所作的斗争解释为争权夺利”。权利是一种理性化的交往规则，而非物质性的个人利益，它非但不会削弱社会的聚合力，反而对社会聚合力“具有助成的功能，它们使得各种社会关系成为可能”。例如，作为基本权利的结社自由，就明显地保护了社会团体的活动；社会的“原子化”反而是缺乏结社自由的结果。

同样，讨论的自由“使人们相互合作和彼此学习的脆弱交流通道得以保持畅通。媒体监督的自由也是如此。相反，允许警察虐待公民并不会使公共参与程度实现最大化”。由此可见，基本权利的功能绝非是在鼓励自私自利，牺牲社会利益。

在现代宪法中，表达自由和平等权往往被作为最重要的两项公民基本权利来对待，可以作为进一步理解基本权利的结构性特征的典型例子。

表达自由并不是纵容个人胡言乱语，或任意侵害他人的名誉和隐私，因为这根本不是表达自由的保护对象。这一自由的核心含义是结构性的——约束政府权力、保护公共参与、培养公民美德。表达自由的“一个主要目的是保护对公共事务的自由讨论”。作为基本权利，它调整个人与政府的关系而非私人关系，这表明它最关心的还是如何防备来自政府的管制，以保护公民参与公共事务的空间和机会不被挤压。没有表达自由，公共信息将无法充分传播，选民无法行使选举权，代议机关无法立法和决策，公民对政府无法进行监督。

就这一意义而言，表达自由是国家权力体系正常运转的一个条件。表达自由不能被视为个人利益的工具，因为在很多情况下，公民反而会为发表官员不喜欢的言论而冒个人风险。通过容许公共讨论，保护公民异议，表达自由能够培养一个现代国家中不可或缺的公民美德、提高理性判断的能力。

这正如约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）所说的：“人们捍卫言论表达自由，是因它们既是反对政府干涉个人意见的保护机制，又是民治政府运行的基本要素，没有思想和信息的自由流动，选民和立法者就无法作出明智的决定。”从这一意义上来看，表达自由并非政府的对立之物，它就是政府决策过程本身。

“平等”这一为现代宪法普遍珍视的基本权利亦然，它的根本价值并不是维护个人的“利益”——尽管有时会提升个人利益，而在于强调政府不能对公民依据种族、性别、民族、宗教等因素进行区别对待。与本文前面提到的西耶斯的平等观一样，宪法中的平等权是为公民参与公共生活提供平等机会，它是政治性的，旨在防止某些人沦为“二等公民”。平等权并不是指一个人与他人在社会关系中的平等；亦即，仅仅在防止政治等级化这一结构性意义上，对平等的诉求才是宪法性的。

平等“要防范的真正危险是多数派控制的政府用手中权力侵害少数派”，因此它是对国家的要求，而非对个人的要求，它意图构造的是政治关系而非社会关系。宪法平等权背后的哲学立场是：来自政府的歧视会导致社会的分裂，而分裂的社会是脆弱的和不公正的。因此，平等应被视为防止社会分裂的机制，凯斯·桑斯坦称之为“反等级化”（anticaste）功能。

举一个不乏争议但又不失恰当的例子：性别带来的不平等很大程度上就是社会性的，它以人的生物属性差别为基础，并具有社会和历史文化基础，这种不平等虽然可以表现为政治不平等，但不是政治所刻意制造的。我们注意到，美国法院虽严厉禁止种族歧视，却对性别差异网开一面，它从未将那些源于反对种族歧视的合宪性审查标准适用于性别问题。这些标准是：（1）歧视系针对一个同质性的少数派群体；（2）歧视是制度性的而非偶然现象；（3）歧视有导致社会分裂的危险。

种族歧视无疑符合这些标准，会受到法院的严格审查，性别不平等则不然，因为妇女并非少数派，她们是“半边天”；男女差别是具有历史和文化基础，并不是制度刻意为之；这种差别也没有导致种族歧视那样的严重社会分裂，“夫贵妻荣”意味着一位丈夫的成功会让其妻女分享成果。这样我们也就理解了，为什么美国历史上有许多如“布朗诉教育委员会案”这样的反对种族歧视的伟大判例，却没有一个关于男女平等的里程碑式判例。

有人可能质疑说，表达自由与平等权作为被普遍认可的基本权利，其在保护个人利益之外的结构性价值或可接受，但作为现代宪法之新发展的“积极权利”，如受教育权、社会保障权、环境权等，是否可以等同视之？这一质疑尤其可能来自全能论宪法观的支持者，因为诉诸积极权利是他们绕过公共审议机制、直接对立法和公共政策进行合宪性评价的惯常做法。

笔者认为，尽管20世纪以来诸多“积极权利”的入宪体现了新的社会需求，使传统宪法观发生了某种转向，但它很难说与宪法的应有精神相一致。这是一个有争议的理论问题，仅从经验的视角来看，积极权利多为一些后发国家所热衷，美国、法国、德国的宪法典中鲜有积极权利条款。如前所述，“二战”后制定的德国基本法出于对先前魏玛宪法的反思，刻意拒绝写入积极权利条款。细究此一问题非本文的目的，但现代法治国家的一个基本经验是，在宪法典中不规定积极权利，并非罔顾相关的利益主张，而是认为这类利益主张并不是通过权利宣告来实现的。

美、法、德等国的理论和实践，是将积极权利排除出基本权利条款的范围，诉诸结构性的、日常政治审议过程。它们认为，积极权利的本质是将“利益”权利化，通过回避公共审议过程、直接诉诸司法过程来满足诉求。这不仅是一个权利实现的方式选择问题，而是一个可行与否的问题。积极权利与传统的基本权利截然不同，它们本质上是向社会而不是向政府施加义务，这意味着更多的财富再分配、更多的政府干预，在逻辑上也不可能是一种前文所述的“立宪”共识，其成功与否只能取决于日常“立法”和公共审议过程。“要求”不是“权利”，它可以向议会和政府表达，但实现与否取决于特定时期的利益关系，法院不会、也没有理由支持任何旨在获得公共支持或服务的“权利”。

积极权利意味着扩张政府职能，广泛而深入地介入经济和社会生活，这在根本上背离现代立宪主义对政府职能的一般看法，将其写入宪法，或可以作为政府行动的纲领性指针，但将其解释为个人的“权利”，必然会压制公共审议的范围和活力。

本文的这一判断，其实并不是令人悲观的，倘若宪法能够维持一个有效的结构性审议机制，积极权利中蕴含的利益诉求就能够通过选举、结社、表达等机制传导至政府决策过程而得到满足。

我们也能看到，尽管很多法治国家并未在宪法中明示积极权利，但正常运转的公共审议机制仍有效保护了相关利益，反倒是在那些权利宣告冠冕堂皇而公共审议机制经常失灵的国家，对“积极权利”的保护反而很不“积极”。

全能论宪法观不否认宪法的重要性，但没有注意到“立宪”与“立法”的重要区分，忽视了基于宪法历史和规范内涵的特有结构性价值。全能论宪法观认为宪法自身可以提供所有公共问题的答案，但是，回避公共审议过程所做的宪法解释，如何可能是正当的和有效的？强调宪法的结构性特征，意味着宪法的功能是有限的、特定的而不是全能的，它为纷繁复杂的公共问题提供了回应路径，那就是诉诸日常的部门法立法和公共政策审议过程。

但是，全能论宪法观误解了宪法和部门法的关系。两者不是抽象与具体、一般与特殊、原则与细节的关系，它们有独立的调整对象、独特的规范标准，而非部门法的“母法”。做此理解，一方面可使宪法保持谦恭的姿态，不去干扰自洽的部门法体系和公共决策过程；另一方面可把我们实施宪法的努力，从直接诉诸对宪法条款的解释，转向改善以人民代表大会制度为中心的公共审议过程。也只有在此基础上，对宪法组织性条款和基本权利条款的解释才可能是有效的。

忽视宪法的结构性特征，直接诉诸宪法的条文或“宪法的精神”来评判诸多具体公共问题，虽表面上凸显了宪法的重要性，实则缘木求鱼，探究本不存在的答案，这种努力既导致宪法思考的负荷无谓加重，最终也将无功而返，它既削弱人们公共问题的理解能力，也将瓦解自身存在的社会和政治基础。

回到我国的情境，我国宪法确立了以人民代表大会为中心的国家权力体系，它在公共治理中发挥了重要作用，但这一体系在横向和纵向两个方面都有完善的空间。在横向方面，虽然确立了各级立法、行政、司法的权力分工制约原则，但尚未充分发挥在立法、人事、财税、公共政策等方面的审议监督功能，行政权强于立法权的情况仍较为明显。在纵向方面，由于宪法仅原则性地规定了中央与地方的关系，缺少刚性的规则和保障措施，这在某种程度上抑制了地方治理的能动性和创造性。

在这一背景之下，诸多急迫的公共问题，经常只能通过对舆情的回应来解决。而本文开头提及的那些公共议题，也本可以在人民代表大会制度框架内得到审议。大量公共议题的宪法化，一方面反映了我们在体现宪法结构性价值上的不足，另一方面也源于对基本权利条款的误解。离开以公平、责任、透明、审慎为追求的日常审议过程，期待对复杂多样的公共问题找到合适的答案是不可能的。

只有立基于宪法的结构性视角，才可能致力于构建这样一个公共审议过程，也才能从理论上融贯地理解国家机构、基本权利及宪法实施保障等制度的真正内涵与价值。