【原创速递】任海涛| 非营利民办高校的理事会治理及其制度完善

建立健全以理事会为核心的决策机制是完善民办高校法人治理的核心内容和重中之重。2002年《中华人民共和国民办教育促进法》（简称《民办教育促进法》）颁行以来，多数民办高校在章程中规定了董事会或理事会制度。但目前民办高校的理事会往往只是应对立法要求的“形象工程”，实际运行中大多成为管理层履行决策程序的“橡皮图章”［1］。理事会人员构成不合理、职责权限不清晰、运行制度不健全、配套机制不完善等问题，已成为制约民办高等教育健康发展的“瓶颈”因素［2］。究其原因，一方面在于理事会的治理功能未得到充分认识，民办高校并无内在动力去完善理事会治理，另一方面，由于民办高校的法人属性不甚明确，立法层面未能提供非营利法人治理的制度框架。

2018年修订的《民办教育促进法》确立了民办学校分类管理的改革思路，为非营利民办高校理事会治理提供了法源依据和完善契机，而新颁布的《中华人民共和国民法典》也在基本法层面建立了完整的法人类型体系。在此背景下，非营利民办高校理事会治理的科学构建一方面能够完善民办高校内部治理结构，另一方面也有利于促进民办高校分类管理改革，从而促进我国民办高等教育治理体系及治理能力现代化之实现。对此，学者们以“非营利民办高校董事会制度的探索完善”［3］“非营利民办高校董事会建设研究”［4］为主旨进行了一定探索。但总体而言，相关系统性研究为数不多，非营利民办高校理事会的功能定位、职责权限及具体制度等诸多问题仍未厘清［5］。

基于此，本文在明确我国非营利民办高校理事会治理重要性与特殊性的基础上，分析当前非营利民办高校理事会治理的现存问题并提出针对性完善建议，从而构建起中国特色的非营利民办高校理事会治理制度，助推民办高等教育健康规范发展。

一、非营利民办高校理事会治理的法理基础

我国非营利民办髙校理事会治理，既要依托相关理论，借鉴境外经验，亦须结合我国实际，尊重具体国情。对非营利民办高校理事会治理重要性与特殊性的充分认识，是我国非营利民办高校理事会治理现状分析和制度完善的前提条件。

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非营利民办高校理事会治理的重要性

无论从世界范围还是从我国范围看，民办高校的治理结构有着深刻的理论基础。研究表明，理事会作为决策机构，在影响和改善非营利民办高校组织绩效中发挥着重要作用［6］。对于非营利民办高校理事会治理的重要性，可运用委托—代理理论、资源依赖理论及集体决策理论予以分析。

其一，非营利民办高校理事会治理是解决代理问题的必然要求。

起源于经济学和金融学的委托—代理理论，是目前国内外学者解释企业治理的主流分析框架。该理论认为，现代公司中所有者（股东）和经营者（经理层）的相互分离，使所有者作为委托人与作为代理人的经理层之间形成了委托代理关系。

基于代理人的“理性经济人”本质，以及代理过程中的信息不对称性和契约不完整性，容易出现道德风险和逆向选择，从而损害委托人利益。董事会就是为解决代理问题而设立的公司内部治理机构。在代理理论框架下，董事会最重要的职能在于监督和控制经理人的行为。

非营利民办高校作为一种非营利法人，由于其先天的“所有者缺位”，其产权具有公共属性。对非营利民办高校而言，其代理成本在传统代理理论主张的经营权与所有权分离的基础上增加了收益权，由两权分离转化为三权分离［7］。有学者认为，与非营利民办高校经营成果具有直接利害关系的学生、家长以及社会公众均应被视为非营利民办高校的委托人［8］。换言之，非营利民办高校中同样存在着委托代理关系［9］。只是非营利民办高校理事会的目的不是为了股东利益最大化，而是为实现非营利民办高校的教育公益使命。而且，由于缺乏所有者参与，非营利民办高校理事会的监督对于确保公益性更具重要意义。

其二，非营利民办高校理事会治理是获取组织资源的主要路径。

随着理事会治理实践的不断发展，理事会在非营利法人经营决策与执行中的介入程度逐渐提高，而非仅仅扮演“监督者”角色。因此，一些学者开始使用“资源依赖理论”来阐释理事会治理问题［10］。

该理论将组织看作一个开放系统，由于竞争激烈，组织在这种环境中只能通过不断整合资源而谋求长期生存，长此以往，组织则变成资源的聚集地，其生存与绩效依赖于从外部环境获取关键资源的能力。理事可利用自己的知识、专业及人脉将组织及其外部环境连接起来，为组织成功运营获取资源，并提高组织绩效［11］。

非营利民办高校自身的利润创造能力相对有限，对外部资源的依赖程度较高。对于非营利民办高校，其办学资本主要源于社会捐赠和政府资助，在学校运营中也需要资金、财务及其他公共关系资源。非营利民办高校的理事会在组织资源获得、筹资能力提高、外部联系加强及组织形象提升等方面发挥重要作用。因此，在资源依赖理论视角下，理事会参与管理决策的角色是“资源提供者”，他们积极参与学校的经营事务、财务计划和发展战略，其不仅是日常管理行为的监督者，也是日常管理的“服务者”和“协助者”。

其三，理事会治理是实现非营利民办高校科学决策的重要方式。

集体决策过程理论主要关注信息如何管理传递、决策如何做出以及集体成员如何互动等方面［12］，该理论认为，经过正确的程序，理事会将会更好运作并增加组织价值［13］。一方面，理事会通常由不同群体组成，有助于从多个维度思考和解决问题，进而形成科学决策。研究证明，理事会成员职业的多样性有助于组织在社会绩效和筹资能力方面取得更大成绩［14］。可见，理事会组成的多元性，在引入多方资源的同时，也有助于为决策提供多样的观点和角度，从而增加组织的绩效。另一方面，理事会通过制定科学的决策程序和机制也有助于科学决策的达成［15］。

02

非营利民办高校理事会治理的特殊性

“根据社会学制度主义观点，现有的制度环境要求组织采用‘广为接受’的结构和行为方式，而组织也只有将社会上合法性要素整合进自身结构之中，才能确保自身的合法性存在。”［16］可见，任何一种治理机制都是在特定社会现实和制度环境中展开的。作为一种教育机构和学术组织，我国非营利民办高校的理事会治理不仅与企业的董事会治理存在差异，也与其他非营利法人的理事会治理有所区别，受到民办高校治理现状影响，国内外非营利民办高校理事会治理模式存在很大差异。

首先，理事会价值追求的二元性。

我国非营利民办高校兼具两种特征：非营利性与非国家性。基于非营利民办高校的非国家性，非营利民办高校属于私法人范畴，理事会治理应遵循私法自治基本原则。与此同时，基于非营利民办高校的非营利性及高等教育事业的公益性，非营利民办高校理事会治理又必然受到较一般企业更多的监督和限制。例如，理事会任职资格要求、理事薪酬标准限制等。因此，我国非营利民办高校的理事会治理必然需要在私法自治与公法管制间寻找有效平衡点。

更重要的是，我国非营利民办高校与国外非营利民办高校的产生背景存在差异。就国外私立高校而言，其办学财产主要源于社会捐赠。因此，在财团法人成立后，捐赠人即脱离对捐赠财产的所有权，也不享有财团法人的控制权，进而无法获取办学利益，也无法在财团法人资格终止后取回办学财产［17］。换言之，国外多数非营利民办高校系基于财团法人制度构建，以教育公益为唯一目的。而我国非营利民办高校大多是基于投资举办产生，举办者的办学目标是为了取得投资收益［18］。由此便导致，我国非营利民办高校理事会治理过程中需要寻求举办者权益与非营利法人公益属性之间的合理平衡。有学者指出，“学校在治理过程中，不仅需要考虑到举办者的利益，也需要考虑到学校发展过程中诸如教师和学生等其他利益相关者的利益，以及国家的整体利益”［19］。

其次，理事会人员构成的内部性。

一方面，举办者在我国非营利民办高校理事会中占据重要地位。如前所述，国外非营利民办高校常采取财团法人制度，基于财团法人的特点，其一经设立，捐赠人便丧失对捐赠财产的控制权，并且其也不因捐赠人身份而自动享有财团法人理事会成员身份。财团法人的运行完全以法人章程为依据，理事会并无资格擅自修改章程。因此，无论是出资人还是政府，都与民办高校理事会相分离，无法直接干预民办高校治理，以确保民办高校独立性［20］。

根据我国《民办教育促进法》第二十条和第二十一条规定，非营利民办高校举办者属于学校理事会成员，并根据学校章程的权限和程度参与办学和管理。实践中，非营利民办高校举办者也常通过占据多数席位、规定提名权等方式实际控制理事会。换言之，举办者在我国非营利民办高校的设立、运营等方面发挥着重要作用。

另一方面，我国非营利民办高校理事会的成员以校内人员为主。《民办教育促进法》第二十一条规定，“学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成”。可见，我国非营利民办高校理事会成员主要来自学校内部。这与国外强调非营利民办高校理事会外部性的特征存在显著差异。例如，美国非营利性民办高校董事会是以外行治理为主的自我延续组织［21］。据统计，在美国私立学校的董事会成员中，53%的成员具有商业背景，22%的成员具有其他专业和服务业背景，而从事教育行业的仅有13.1%［22］。如何通过以校内人员为主的理事会来有效实现经营监督、资源获取及科学决策等职能，是我国非营利民办高校理事会治理面临的重要课题。

再次，理事会外部关系的复杂性。

对于非营利民办高校而言，因其所有者法律规定不明确，因此需要各方利益关联主体协同参与治理，才能符合其设置目的。非营利民办高校的利益相关者包括举办者、教师、学生、教育主管部门、媒体及其他高校等。由于利益相关者的立场不同，在实践中各主体也存在利益冲突。因此，非营利民办高校理事会治理的重要内容便是对各种利益的平衡与协调。此外，另一个重要问题是如何准确定位非营利民办高校中的党组织。相较于国外非营利民办高校及我国其他非营利法人，我国非营利民办高校理事会的外部关系主体更加多元，而且目前尚未形成稳定的关系机制，在外部关系处理上更具复杂性。

　　二、非营利民办高校理事会治理的现状反思

《民办教育促进法》将非营利民办高校的理事会设定为高校的最高权力机构，理事会任命校长。事实上，这一治理模式的设计是对西方私立高校理事会成长史的误读，恰恰相反，理事会在私立高校中其法律地位应当是信托法人，其为实现信托目的而设立大学。但是由于我国相反的立法逻辑和误读，导致理事会成为大学内设机构，其法律地位不明，在实际运行过程中侵占校长权力，且缺乏监督。这些问题已经成为制约非营利民办高校发展的重要因素。

01

理事会法律地位不明确

2018年修订的《民办教育促进法》第十条规定“民办学校应当具备法人条件”，该条款将民办学校不分办学目的统一限定为法人的组织形式，同时第二十条规定，民办高校的最高决策机构为理事会或董事会。但是这一规定对于非营利性民办高校而言，混淆了公司中的董事会与民办高校中的董事会，造成民办高校董事会法律地位不明。

按照我国《民法典》第八十七条规定，“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所得利益的法人，为非营利法人”，这一规定实际上是认可了大陆法系传统中的财团法人制度。但是，不以营利为目的和非营利法人并不能简单地画等号。非营利法人作为大陆法系中的一项重要制度，其与营利法人的根本区别在于财产来源不同。

民办高校的内部架构，最终目的是为了解决民办高校设立后运营权力分配的问题，这一权力从公司治理的角度而言，实际上是剩余控制权（Residual Control Rights）［23］。由于合同不完备性，高校章程无法预见到学校设立后可能发生的一切情况，因此必须对如何处理新问题、学校运营模式的变通等通过一定机制进行划分，而这一权力归属出资人、理事会还是校长则成为民办学校法人治理中需要解决的关键问题。《民办教育促进法》的设计模式是，把最高权力赋予理事会，校长由其产生，人事、财务等重大事项均归属理事会。但是从实践中看，如果不确定非营利民办高校的办学财产归属，则其理事会仍有可能被出资人划分为等额股东，进而按照公司治理的模式安排自己或亲信进入理事会，因而形成股东控制的治理模式。最终的结果是，虽然高校章程载明不以营利为目的，但是却不能按照非营利法人的治理结构进行权力划分。

除此之外，我国法律对民办高校理事会的认识还存在一个误区：将理事会看作民办高校内设机构。而实际上，从理事会的起源看，理事会本身就是法人，而高校则是理事会下设的学术机构［24］。从这个意义上讲，我国法律对理事会的设置是本末倒置的。理事会权力的来源并非法律赋予，而是在其诞生之初其就是受到财产捐赠的法律实体，理事会作为大学法人为完成信托目的而开办大学。然而，我国《民办教育促进法》简单地将理事会设定为大学的内设机构，并且用了董事会之类的表述，进而使得实务界与学术界将民办高校的理事会（董事会）与企业法人的董事会做类比，形成了理事会（董事会）在非营利民办高校是最高权力机构，而董事会在企业法人中是执行机构的错误认知。

02

理事会与校长之间的代理问题

根据《民办教育促进法》第二十二条规定，校长的任免由理事会决定。因此，在非营利民办高校的治理结构中，校长是听命于理事会的，对理事会负责。但是在现实运行中，这种模式导致的直接问题是校长独立性无法得到保障。

作为非营利民办高校的校长，其主要职责是落实高校章程和董事会所规定的任务，作为教育专家为实现教育目的而治理学校。但是，由于产权归属不明晰，导致了非营利民办高校理事会独立性和中立性无法得到保障。一旦高校出资人为了私人目的而希望从高校获取资源，其目的对于高校而言虽然不一定是营利性的，但是最终获益人却是出资人。一旦发生这种状况，不可避免地会导致校长的办学理念和理事会利益相悖，校长和理事会之间的代理问题便由此产生。

理事会与校长之间代理问题的产生一方面是由于传统公司治理模式中，所有权与经营权分离，校长的治学理念与理事会的办学目的产生偏差；另一方面，由于理事会与校长之间的信息不对称性，对学校情况最了解的应当是校长，理事会对于学校大政方针具有决策权，一旦这种信息不对称性达到一定程度，导致二者产生认识偏差，也会导致代理问题产生［25］。代理问题的最终后果是：要么校长屈服于理事会压力，成为理事会附庸，最终成为理事会命令的执行者而丧失独立判断能力；要么最终被理事会以各种理由解聘，继而理事会物色新校长作为代理人。

而实质上，造成这一问题的根源仍然在于非营利民办高校产权性质不明。《民办教育促进法》以高校章程中的办学目的为标准，将不以营利为目的的民办高校划分为非营利民办高校，认为其自然对应民事法律中的非营利法人。然而，非营利法人的区分标准并非其设立目的，而是财产来源。因此，现实中不可避免的问题是：民办高校在表面上声明其不以营利为目的而注册为非营利民办高校，但是实际上出资人并未放弃对其出资的办学财产剩余收益索取权，因而进入高校理事会，通过控制理事会的方式左右民办高校的经营。在这一过程中，可能存在大量的权力寻租和利益输送，在这一背景下，校长则不可避免地或者沦为理事会的附庸，或者因经营理念与理事会不和而被排挤出管理层。

03

非营利民办高校的监督机制匮乏

根据《民办教育促进法》第二十七条规定，民办学校应当通过教职工代表大会的形式，保障教职工参与学校民主管理和监督。从立法目的上看，该规定希望通过教职工作为独立于理事会和校长之外的第三方力量对其发挥监督功能。但是事实上，一方面，根据《民办教育促进法》第二十二条规定，理事会在非营利民办高校中享有财权和人事权等重要权力，作为聘用制的民办高校教师受到这一牵制，从根本上而言不敢真正对理事会行使监督权，因而理事会事实上处于一种无监督的状态。另一方面，公立高校的财权和人事权全部来源于政府，因此实行党委领导下的校长负责制，在这一体制下，教职工和党委能够发挥监督高校行政机构的职能。但是非营利民办高校不同于公立高校，虽然规定应当设立党组织，但是党组织却并不在治理核心体系中。而且即使设立党委，其党委书记往往也由理事会领导兼任，无法发挥党委的监督功能。因此，非营利民办高校理事会在实际运行中容易出现一家独大、缺乏监督的弊端［26］。

教师监督和党委监督缺乏的根源在于，对于民办高校的划分在没有明确非营利民办法人性质的前提下，而径直将理事会设置为民办高校最高权力机构。而非营利民办高校又无法参照公司法人中的股东会、董事会、监事会三权分立的治理模式，并且《民办教育促进法》也没有就非营利民办高校的监督机制作出框架设定，导致在实际运行中，非营利民办高校的理事会与其他机构分工不明而成为一家独大的内设机构。

　　三、非营利民办高校理事会治理的完善建议

非营利民办高校理事会治理问题的根源在于产权问题，只有明确非营利民办高校办学财产的归属完全脱离出资人而成为学校财产，将非营利民办高校完全认定为财团法人，或者《民法典》规定的非营利法人，才能确保非营利民办高校理事会的中立性。在未来的非营利民办高校理事会治理改革中，应当将确认其产权属性作为首要任务，构建以理事会为核心、校长独立行使权力、党委和教师共同监督的治理模式。

01

明确非营利民办高校产权属性

非营利民办高校治理结构异化的根源在于《民办教育促进法》的设计理念按照非营利性设计，但是实际运行过程中，由于高校办学财产产权属性不明确，导致高校理事会在事实上可能存在被出资人控制架空的风险。因此，不能以高校章程上载明的是否以营利为目的作为定性其是否属于非营利法人和营利性法人的标准，而应当以办学财产的产权属性作为区分标准。在财团法人的法律性质下，非营利民办高校的财产完全由社会捐助产生，捐助者也不能以捐助财产为由而获取进入理事会的门票，从而变相地将理事会变为股东会而将高校变成为谋取私利的平台。

具体而言，应当在非营利民办高校的办学财产来源中，确认该财产完全脱离出资人控制，即完全由出资人捐赠，将非营利民办高校的性质认定为财团法人，或者《民法典》规定的捐助法人。在非营利法人的治理模式下，理事会才能真正发挥中立和独立的功能。事实上，诸如日本的私立高校，则被明确定义为财团法人，从而保障了理事会治理的有效性［27］。

02

保障校长独立行使权力

虽然校长由理事会产生，对理事会负责，但是非营利民办高校校长的身份往往是教育专家，其对高校治理的认知与方向把握通常基于教育规律和高校实际发展状况。而理事会相对于校长而言，不直接参与学校管理，主要是对非营利民办高校大政方针的把握。保障校长独立行使权力，一方面能够避免由于理事会与校长之间的代理问题而导致的校长被理事会架空，或者因与理事会意见不合而被解聘的后果。另一方面，鉴于二者之间的信息不对称，保障校长权力的独立行使有利于减少或消除这一状况，从而使校长作出更科学的决策。

对校长和理事会职责和权力的分配，是一种权力和资源再分配的过程。我国《民办教育促进法》将非营利民办高校理事会设定为最高权力机构，但是这种权力模式的架构实际上是由于不了解民办高校理事会成长历程和实际作用而参考国外私立高校理事会制度作出的。在现代大学治理结构中，理事会作为大政方针的决策者是高校治理的核心，但是突出校长教育专家的地位已经成为高校治理的共识。虽然校长由理事会产生，对理事会负责，但是不能将校长仅仅看作理事会决策的执行者甚至附庸。

因此具体而言，在《民办教育促进法》规定的理事会与校长权力职责的框架内，应对校长权力制作细化的负面清单。对于逾越红线或者从根本上挑战理事会权威的行为应当被认定为校长决策权的负面行为，而对于负面清单以外的行为，则被归属于校长专有权力。通过这一制度设计，既能保障校长作为教育专家的作用得到发挥，又能避免校长权力过大而威胁到理事会的地位。

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构建多方位的监督机制

在《民办教育促进法》构建的治理模式中，理想之治应当是理事会作为最高权力机构，校长作为执行机构，教职工群体作为监督机构实现以理事会为核心的分权和制衡机制。但是由于现实中理事会权力过大，导致这一分权制衡机制失衡，教职工监督功能得不到发挥。在未来的改革中，应当强化教职工的主体地位，充分发挥教职工的监督职能。具体而言，在明确非营利民办高校产权属性后，强调理事会的独立和中立地位，明确其财团法人的法律属性。教职工群体可以作为独立的第三方行使对理事会的监督功能。此外，在民办高校中设立的党委组织也可以作为领导和监督机构对理事会的决策提出建议和监督，从政治方向上把握住理事会的功能。

总之，无论是哪一种组织形式，法人内部结构设计的终极目的均在于减小制度成本，提高治理效率［28］。不同产权形态演化出不同的法人治理模式，在现代法人治理模式中，内部机构分权制衡是内部治理结构架构的基本理念。非营利民办高校按照财团法人的设计理念设计，但是实际运行中产生的理事会独占话语权，内外部监督机制匮乏正是内部权力分配失衡的体现。而完善理事会的治理结构，最终的目的也是将这一失衡的权力分配重新拉回到均衡的轨道上。因此，决策权、执行权和监督权的再分配是非营利民办高校制度优化的基本命题。