研讨综述|《刑法修正案（十一）》的理解与适用
2021年4月11日晚6点，华东师范大学闵行校区法学楼104报告厅里群英荟萃，高朋满座，由华东师范大学法学院刑事法治研究中心主办的刑事法学沙龙（三）在这里隆重举行。
刑事法治研究中心主任钱叶六教授主持了开幕式，华东师范大学法学院常务副院长吴泽勇教授致欢迎辞。
沙龙以《<刑法修正案（十一）>的理解与适用》为主题展开研讨，共包含三个单元：第一个单元的两个报告分别是武汉大学法学院何荣功教授的《刑法修正的理论回应》和清华大学法学院王钢副教授的《侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法评析与司法适用》，该单元由《中国法学》编辑部白岫云编审和西北政法大学付玉明教授共同主持，吉林大学法学院王充教授、宁夏大学法学院马卫军副教授参加与谈；第二个单元的两个报告分别是中南财经政法大学周详教授的《负有照护职责人员性侵罪入刑：“年龄提高说”与“立法推定说”之争》和华东师范大学法学院钱叶六教授的《袭警罪的立法意旨与司法适用》，该单元由云南大学法学院高巍教授和华东师范大学法学院柏浪涛教授共同主持，东南大学法学院欧阳本祺教授和浙江大学光华法学院高艳东副教授参加与谈；第三个单元的报告是山东大学法学院周啸天教授的《驾驶人员擅离职守与他人“互殴”的限缩适用》，该单元由华东师范大学法学院张伟副教授主持，由湖北民族大学法学院黄继坤副教授与谈；其后与会学者间又进行了热烈的自由研讨；最后由华东师范大学法学院孙立红副教授主持闭幕，由中国人民大学法学院付立庆教授为沙龙做总结陈词。众多青年学者、校内外学生和实务人士积极参加了本次沙龙。以下是本次专题沙龙活动研讨实录。
第一单元
第一单元由白岫云编审主持报告，由付玉明教授主持与谈。
首先由武汉大学法学院何荣功教授做有关“刑法修正的理论回应”的主题报告。何荣功教授主要从三个方面展开。第一是“社会的结构性变迁与刑事法治的新课题”，何荣功教授从社会宏观特征入手分析了当今社会正在发生的结构性变迁。随着流动性增强、去中心化和风险增加，社会安全及其管理面临新挑战，刑法面临新问题，需要修改发展。第二个方面是我国刑法的修正与发展。刑法修正是刑法适应社会发展的表现。在新的时代背景下，我国的刑法立法思想正在发生变化，强调刑法在规范社会生活方面发挥“引领和推动作用”，何荣功教授阐述了积极主义刑法观在预防刑法、轻罪立法、现象立法等方面的体现。第三方面是刑法理论应如何回应刑事立法。在阐明自己对刑法解释学和教义学的理解及其各自重要性后，何荣功教授阐述了自己不赞同积极主义刑法观的想法，认为有必要从刑法与现代社会治理体系的角度认识现代刑法功能。何荣功教授坚持刑法最小化的主张，阐述了从宪法和刑法教义学角度限制刑法范围维护刑法处罚正当性的思考。
第二位报告的是王钢副教授，他从刑法和宪法交叉的角度，对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法和适用问题从三个方面展开了精彩报告。首先，是该罪的保护法益问题，王钢副教授指出虽然对于该罪的保护法益可能有多个选项，但是从宪法对公民言论自由和艺术自由的保护来看，应该包含从人的尊严导出的对死者名誉的保护，并认为从“规范的名誉说”的视角来看，死者的名誉完全是存在的。不过，本罪保护法益不限于死者的名誉，还包括公共利益在内。因为英雄烈士是社会共同价值观念的象征和社会集体情感的符号，我们可以通过保护英雄烈士的名誉，来维护社会的符号秩序，进而维护共同的平和的生活。其次，是罪名适用问题，由于公民的言论自由和艺术自由是两个没有法律保留的基本权利，因此只有在极度必要的情况下才能对其进行干预，这就要求对本罪的成立要件进行严格解释，具体包括：坚持“存疑有利于自由”原则以及要求损害公共利益以平衡与侮辱罪、诽谤罪的关系。最后，是“英雄烈士”的范围问题，其中对于“英雄”的理解由于缺少相关规定所以较为困难，在理论上存在两种解释进路，第一是认为“英雄烈士”指具有英雄气概的烈士，在此“英雄”作修饰语不具有实质内涵，第二是一种较为极端的方案，即所有获得了英雄称号的都可以属于这里的“英雄”，但考虑到各级政府都可能颁发英雄称号，因此较为折衷的方案是，从形式和实质两个方面来把握“英雄”的范围。本罪中的“英雄”应该包括省级以上部门颁发的英雄称号的获得者和对中国人民的解放事业和新中国的建设事业做出了巨大贡献，其丰功伟绩已成为国民常识的英雄人物。
随后，由付玉明教授主持进入与谈环节。
第一位与谈人是王充教授，王充教授真知灼见地指出，对于积极主义刑法观和消极主义刑法观的问题应该从更为宏观的角度来看什么是刑法观，以及两者谈论的是否是同一种意义上的刑法观。而所谓刑法观就是人对刑法的基本看法，这就涉及到是什么人对什么刑法基于什么关系产生的一种看法，这涉及到主体客体以及主客体的关系问题。因此对刑法观的探讨就需要对刑法和社会发展这一对主客体间的关系有清晰的认识。积极主义刑法观，可能更多地强调了在客体意义上，刑法应该回应社会发展需求需要；而消极主义刑法观，则可能更多地强调的在主体意义上，作为人们一般价值共识的对于刑法的基本期待。因此两者在用词上虽然都使用了刑法观这个词，但实际上内容和内涵是不一样的。从这个意义上来说，积极主义刑法观与消极主义刑法观并没有真正的对立。
第二位与谈人是马卫军副教授。马卫军副教授首先表明了自己对《刑法修正案（十一）》可能存在情绪性立法的隐忧以及提出了立法是否应该增订“藐视司法罪”这一问题。其后，对高空抛物罪与故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪之间的竞合问题展开了分析，并指出“风险社会”一词中的“风险”与刑法上的风险并不相同，《刑法修正案（十一）》也并非风险刑法观的具体的落实。最后，马卫军副教授对王钢副教授从刑法与宪法交叉的角度来定义侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益的做法给予了高度肯定，但同时提出是否可以通过划分活着的和逝世的英雄烈士，来说明本罪针对不同对象实际上保护的是不同类型的法益。
第二单元
第二单元由高巍教授主持报告，由柏浪涛教授主持与谈。高巍教授首先承接何荣功教授和王钢教授的发言，指出，《刑法修正案（十一）》中以侮辱英烈为代表的犯罪设置，在某种程度上放弃了价值中立的市民社会刑法路径，而强调了作为伦理共同体的国家的有机性。至于刑法保护伦理的正当性，则是一个开放的问题。
本单元的第一个报告人是周详教授，周详教授以“负有照护职责人员性侵罪”的立法目的究竟为何为问题意识展开了让人耳目一新的报告。周详教授开宗明义地指出对于“负有照护职责人员性侵罪”，普遍观点认为其立法目的是“性同意年龄的部分提高”，但这一观点值得商榷。其认为本罪真正的立法目的是对于某些强奸行为，从证据上无法认定实施了暴力等行为，容易造成处罚漏洞，而本罪的设立认为只要照护人与被照护人之间负有特殊的职责关系，又发生了性行为，就推定照护人已经利用了特殊职责关系，违背了妇女的意志实施了强奸行为，但是在确实具有恋爱关系等情况下，允许行为人对此提出反证推翻这种推定。其后，周详教授指出了“年龄提高说”在语言逻辑存在弊病，存在14到16周岁的女性到底是幼女还是妇女的界分困难，以及14周岁是标准线不存在部分提高的可能。
本单元的第二个报告人是钱叶六教授。钱叶六教授以“袭警罪的立法意旨与司法适用”为主题，首先向大家介绍了“暴力袭警行为”入刑的立法演变，指出《刑法修正案（十一）》对此有两个方面的改变，一个是单独成罪，另一个是规定了袭警罪的加重犯。可以看出立法上对此种行为入罪化是一种积极的态度，这与人民警察在和平时期，作为一种最危险的职业，需要法律对其加强保护这一点是相呼应的。但钱叶六教授进一步指出，本罪的保护法益不仅仅是人民警察的人身安全，更重要的是对警察的执法权一种维护，因此没有妨害公务目的对警察的人身侵害行为就不能被评价为袭警罪。其次，在本罪的保护对象上，存在辅警是否也应该属于此处的警察的问题？对此钱叶六教授持肯定态度，他认为在辅警听从人民警察的指挥和监督，协助人民警察从事可以从事的辅助性工作或活动的场合，可以认为辅警和人民警察作为执法集体一起在执行职务，此种情况下，暴力袭击辅警的自然应评价为对警察执法活动的阻碍，因而宜认定为袭警罪。在对“暴力袭警”中“暴力”要件的理解上，钱叶六教授指出其应该不同于妨害公务罪中的“暴力”，而应该做狭义解释，即指“对人民警察的身体安全不法行使有形力”，但无须达到压制被害人的程度。最后，是本罪的结果加重犯问题，钱叶六教授指出应该以“严重危及人身安全”和与“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击”做同类解释来限制“等手段”的范围。同时指出在于妨害公务罪的关系上，两者是普通法和特殊法的关系。
随后，在柏浪涛教授的主持下进入与谈环节。
第一位与谈人是欧阳本祺教授。首先，对于周详教授发言主题，欧阳教授认为近年来负有照护职责人员性侵罪多有发生，已经成为一个严重的社会问题。其次，欧阳教授对于周详教授的观点提出了商榷意见，其认为还应采传统观点，即负有照护职责人员性侵罪所保护的并不是已满14周岁未满16周岁女性的性同意权，在该种场合，性同意权并没有受到影响。再次，该罪也不是立法推定，而是处于特殊领域的性侵行为。欧阳教授主张根据“领域理论”，可以将性行为分为不同情况。在个人核心领域，婚内性行为、同性恋的性行为需要严格尊重个人的性自主权；对于个人的中间领域的性行为如卖淫与嫖娼行为是不构成犯罪的，但是组织、强迫实施该种行为是构成犯罪的；对于个人的外围的性行为，例如聚众淫乱罪，不管是否存在同意，均构成犯罪。此次《刑法修正案（十一）》乃是增加了另外一种领域，即照护人和被照护人之间的性行为，不管同意与否均构成犯罪，如果采取强迫手段，则构成强奸罪。也就是说增加了新型性行为领域的刑法规制。复次，欧阳教授认为《刑法修正案（十一）》体现了积极主义刑法观，主要表现在两个方面：一方面是通过犯罪化保护新型法益；另一方面表现是重刑化。最后，对于袭警罪的立法持保留态度，认为增设袭警罪可能是与我国的政治格局有关，在我国，警察（公安部、国安部）的地位较高。在大陆法系国家，很少规定有袭警罪，大多将袭警作为妨害公务罪进行处理，只在少数英美法系国家规定了袭警罪。同时欧阳教授指出在我国规定袭警罪可能导致一些不协调的问题。欧阳教授认为，袭警罪中的人民警察不仅包括公安机关的警察，还包括司法机关、国家安全机关以及监狱中的人民警察，庭审时袭击法官可能构成扰乱法庭秩序罪，但是在法庭外袭击法官，如果不成立故意伤害罪以及妨害公务罪的情况下，就不构成犯罪。但是袭击人民检察院以及人民法院的法警反而可能构成袭警罪，因此其合理性与必要性值得怀疑。我国刑法对于警察的保护已经很充分，《刑法修正案（十一）》还增设了加重法定刑，究竟有无必要是一个需要思考的问题。
第二位与谈人是高艳东副教授。高艳东副教授主要从以下三方面对两位报告人的发言做了与谈。第一，其认为负有照护职责人员性侵罪的设立至少在保护未成年人的角度上具有重大意义，此罪的设立是在国家亲权主义对监护权的介入。在我国未成年人保护问题上，我国刑法应采取预防主义、积极主义的路线，我国在此问题上保护仍然不足。第二，对“性行为的扩张说”做了阐释。对未成年人的保护绝不可以用成年人的性交观予以审视。与强奸罪不同，我国刑法立法对于未成年人的保护，采用了“奸淫”、“性关系”等用语实际上是扩大了性交的范围。对于该罪中的“性关系”应作扩张解释，以接轨全球对未成年人的保护的思路。第三，对于《刑法修正案（十一）》增设的袭警罪，虽然立法目的是扩大对警察的保护力度，但在理论上是否可以做相反解释？即认为袭警罪的设立是缩小了妨害公务罪的适用范围，一概认为袭警罪是扩张了对警察的保护力度，从而是一个重刑化或者是趋严刑法，并非唯一正确的解读。理由主要在于在修法之前，妨害公务罪中是以暴力、胁迫方法阻碍公务，但是袭警罪中仅规定了“暴力袭击”，并且这种“暴力袭击”是硬暴力，把“胁迫”删除了，所以现在以“威胁”的方式妨害警察执行公务，难以构成袭警罪，按照特别法优于一般法的原则，不宜认定构成妨害公务罪，至少理论上可以把袭警罪解释为：提高法定刑以扩大对警察的保护力度，但缩小了行为方式从而提高了入罪门槛。最后，其肯定目前刑法适度扩张、部分罪名重刑化趋势，主张在法条进行扩张时更需要学者对法条进行细致解读。
第三单元
本单元由张伟副教授主持报告，报告人为周啸天教授。
周啸天教授围绕《驾驶人员擅离职守与他人“互殴”的限缩适用》这一主题展开了精彩的发言。其开门见山地指出在教义学上，应主张对于该条款进行限缩解释，将“互殴”淡化，强化“擅离职守性”和与他人互殴情况下的“危及公共安全性”。原因在于，第一，将驾驶人员的还击行为认定互殴为可能导致剥夺司机正当防卫的权利，使得司机陷入两难困境，即面对袭击，如果还手导致认定互殴，不还手可能导致整车安全难以保证；第二，强化“擅离职守”背后的法理在于公交车本身是危险源，司机自身负有集保护脆弱法益与监管危险源于一体的作为义务；第三，“危及公共安全”要件，起到一个反向筛选的功能。尽管司机本身擅离职守，但是其行为如果没有危及到公共安全的话，也应出罪。一般而言，擅离职守就可以推定危及了公共安全。但是会出现两个极端，其一，即对于显著轻微的攻击，应当限缩驾驶人员正当防卫的权利，驾驶人员不得反击；其二，对于可能显著增大的攻击，要让驾驶人员积极防卫。此时问题在于如果驾驶人员对于他人的攻击判断失误进行反击导致被害人死亡的情形下应当如何处理。周啸天教授认为，在对于他人的攻击判断失误导致他人死亡的情况下，可以认定成立假想防卫，但是此时需要限缩过失致人死亡罪的适用范围。周啸天教授最后还认为法律不离常识、常情、常理，天理、国法、人情本一体，法律不离生活。因此一针见血地提出与其用刑法规制该行为，更好的解决方式应该是给每一辆公交车安装钢化玻璃或者其他物理隔离设施，让每一位公交车司机安心工作，让刑法治理社会的成本降低。
本单元的与谈人为黄继坤副教授。其对于周啸天教授的说理过程表示赞同，但是对于周啸天教授得出的结论表示反对，认为在公共交通工具中，所有人均处于驾驶人员的控制下，驾驶人员的个人法益受到一定侵犯时，其应当具有一定程度的容忍义务，除非其人身安全法益受到严重的不法侵害时，才能进行反击。作为职业的驾驶人员可以采取其他形式的措施避免该种不法侵害行为。其认为周啸天教授所提出的可以采取预防性措施保护司机的驾驶安全也不现实，并主张该罪属于抽象危险犯而非具体危险犯，主要理由在于该罪乃是轻罪。认为只要干扰了公共交通工具的正常行驶，就具有“危及公共安全性”的理解也有利于刑法条文之间的协调。
张伟副教授指出本罪属于具体危险犯，本罪不法行为的核心与关键在于行为人擅离职守的行为，该行为也是形成公共安全危险的决定性因素，与他人互殴或殴打他人仅是与擅离职守相伴的表现之一，本罪构成要件的解释中应淡化与他人互殴或殴打他人的部分！
自由讨论环节
北京大学法学院博士后张梓弦对王钢副教授的提问：非常赞同王钢老师将规范的名誉和作为公共秩序的社会共同价值观作为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益的做法，但是其本人原先并不赞成在妨害社会管理秩序罪中增设该罪。只不过由于立法规定已经成型，再去探讨是否需要将之删除已经没有意义。并指出我国与德日对这一问题的处理之间也存在分歧，具体来说，德日刑法对于死者名誉的保护仍隶属于侵犯名誉类犯罪这一章别之下，而并未对自然人名誉的保护和死者名誉的保护予以分章另立。但是，受目前我国刑法“少章多节”的立法模式的制约，我国刑法分则第四章的章名既为“侵犯公民人身权利”，这便致生了难以将“死者”纳入“公民”这一语义范畴内的结果。所以，此次立法对于章节的选择或具有“相对而言”的合理性。但是在解释论层面，本罪一方面需要与侮辱诽谤罪相契合，另一方面又需要与妨害社会管理秩序罪相契合，因此赞同王钢老师对于在立法已经形成的基础上，予以限缩的做法。一般认为，侵犯名誉类犯罪，不论是侮辱还是诽谤，均是抽象的危险犯，对于是否明显有损英雄烈士的名誉或者明显有损他人名誉的事实，是一个无法证成也无法证伪的命题，这与王钢老师提出的“存疑有利于自由”的大前提是契合的。但在这种情况下，如果需要坚持“存疑有利于自由”原则的话，是否可能存在一套可行的判断标准用以认定“明显有损英雄烈士的名誉”中的“明显有损”？
对何荣功教授的提问：我国的积极刑法观究竟是对现行立法的一种归纳式的描述，即我们是基于对现行立法的总结之后冠以了此名称？还是说它具有独立于立法现象之外的教义学内涵？如果肯定前者的路径，鉴于增设新罪、增设轻罪或者增设抽象危险犯等倾向在我国或许会长久维持，那么这一立法趋势便正如何荣功老师所担忧的那样，可能是会存在太过激进的问题。但是实际上，积极主义刑法观其本身是否仅意指积极立法、积极增设新罪，还是可包括诸如“积极删改存有疑问的条文”等内涵是需要明确的，如果肯定积极删改不合适的罪名也能被视为是积极主义刑法观的话，那么将积极主义刑法观的核心内涵解读为积极调整犯罪圈是否可能契合何荣功老师的看法，以至于不会刻意激化积极主义刑法观与消极主义刑法观之间的对立？
王钢副教授的回应：第一是立法选择的问题，对此同意张梓弦博士的观点。从刑事立法技术或者刑事政策来说，更好的方式是笼统地保护死者的名誉，这样不仅能全面保障公民的名誉权，也能够回避譬如如何定义“英雄烈士”等难题。但是，并不能因此否定立法。从宪法的角度来看，立法者在立法选择时始终具有较大的自由裁量空间，立法者一方面对于应当予以保护的利益，应该提供相应的保护，不然可能违反“不足禁止”原则，另一方面，又不能为了保护一个合法的权利而过度地限缩其他的正当权益，不然可能违反“过度禁止”原则。在不足禁止和过度禁止这两端，存在一个很宽的领域，在此之内，立法者可以选择是否以及什么时候需要刑法介入。我国目前对于死者名誉采取的是“阶梯式”的保护，对于一般死者的名誉以民事或行政法律规范加以保护，对于英雄烈士这种特殊死者的名誉，立法者则采用刑事法律加以保护。从宪法的角度来看，此种立法处于不足禁止之上，过度禁止之下，因此立法者有权做出这样的选择。刑法学者需要尊重立法者的自由裁量权，即便立法结果可能并非刑事政策上的最优解，也不能因此认定立法违宪进而否定立法。第二，“明显有损名誉”是指，相关的言论表达在理性的国民看来明确地具有贬损英雄烈士的名誉和荣誉的意义内涵，且没有其他合理解释的可能。但在存疑时则需有利于自由，进而认定行为人并没有对英雄烈士的名誉进行贬损。王钢副教授进一步回应了马卫军副教授的疑问，认为该罪中的英雄烈士不应包括在世的英雄，对于在世的英雄的名誉，通过普通的侮辱罪和诽谤罪加以保护即可。
何荣功教授的回应：指出张梓弦博士与王充教授的问题促发了其对该问题进一步的思考。认为积极主义刑法观的第一层意思是指在功能意义上，积极发挥刑法的功能，可以是一种理念功能，可以是一种立法功能，也可以是一种司法功能。第二层意思是指刑法积极回应社会问题，其指出增设罪名不一定就是积极刑法观，相反如果该增加罪名却不增加，则是立法上的“渎职”。刑法调整刑罚、升高刑罚也不一定就是积极刑法观。其主张积极刑法观是指过度刑法观，即指超越刑法的正当性原则、超越违法与犯罪的二元界限、超越行为犯、危险犯与结果犯的本身的界限所为的立法。最后，何荣功教授进一步指出刑法天然就不应该用积极这一个词进行修饰。
北京大学法学院博士后研究人员吕翰岳：首先，通过引用台湾地区发生的“诽韩案”，认为保护英雄烈士的名誉与保护死者的名誉不同，就死者的名誉保护而言，死者的主体性已经消灭，保护的是死者的人格投射在其亲属上的人格利益，其对该种人格利益的延续时间提出了质疑；但是保护英烈则与此不同，由于英烈是跟民族相关，因此对于英烈的利益的保护则不存在着延续时间问题。其次，为自己反对“实行行为”概念的观点辩护，指出这种观点并非如部分老师所担心的那样，是从风险刑法的角度对构成要件予以虚化。相反，他认为“实行行为”的概念大而无当，“实行行为”概念乃是将“构成要件行为”、“实行着手”与“正犯性”三个问题合而为一。其主张应将“实行行为”分离，“构成要件行为”只解决行为是否符合构成要件的描述的问题；至于何时能够发动制裁规范则是“着手”所要解决的问题，“着手”与“实行”并非是一体的，存在着“着手”与“实行”分离的情形；至于“正犯性”，也存在着与符合构成要件描述分离的情形。再次，接着针对柏浪涛老师所谈论的问题，认为负有照护职责人员性侵罪所体现的是刑法中的家长主义在立法中的体现，家长主义分为硬家长主义与软家长主义。硬家长主义通过否定能力的角度来提供相应的保护，对于14周岁以下的女性，刑法通过否认其具有性同意的能力。相对的，对于14-16周岁的未成年女性，则并非否定其性同意的能力，而是承认其具有性同意的能力，只不过认为其在特定的场合下，其性同意能力受限，则是软家长主义的体现。此时也不能一概地认为14-16周岁的未成年女性的同意是无效的。由于该罪的处罚轻于强奸罪，因此可以认为14-16周岁女性的性同意也发生了相应的效果,即排除强奸罪的适用，只是立法者认为其性同意的能力受限，进而提供相应的保护。最后，对于周啸天教授所提出的给每一位驾驶人员安装一个物理隔离设施的观点，他认为还有待进一步探讨。认为此问题的解决依赖于科学技术的发展进步而非依赖于刑事立法，指出在司机突发紧急状况（如突发疾病）时，如果安装了物理隔离设施，则反而导致丧失了挽救乘客与司机的机会，因而有待健康检测设备和自动驾驶技术的进一步发展。
寇树才律师：其认为《刑法修正案（十一）》具有情绪化立法的倾向，其认为对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，应当结合民法的规定作出相应的理解。该罪的设立最好应当在侵犯公民人身权利、民主权利一章而非妨害社会管理秩序罪中。如果纳入妨害社会管理秩序罪中，其认为对该罪的成立基于对公序良俗的违反更为适当。除此之外，还认为《刑法修正案（十一）》中的“冒名顶替罪”、“妨害驾驶罪”等罪名具有民意指挥立法的倾向，设立这些罪名本无必要，通过以往的刑法规定就能够得到合理的解决。在此基础上，寇律师以“危险作业罪”为例进一步指出《刑法修正案（十一）》中增设的一些以危险为内容的罪名改变了我国刑法以结果为导向的格局。
钱叶六教授对于高艳东副教授与谈内容的回应：不赞同高艳东副教授所认为的“袭警罪”的设立反而降低了对于警察的保护力度，其认为袭警罪的设立进一步加大了对于警察的保护力度。袭警罪与妨害公务罪之间是特别法条与一般法条的关系，如果以暴力、威胁的方法阻碍人民警察执行职务的，仍然构成妨害公务罪，而非不构成犯罪。
高巍教授：主张能否考虑将对英雄烈士名誉、荣誉罪的保护理解为是对超个人的法益的保护，理由在于将死者名誉作为个人权益的证成非常艰难。立法者可能把英雄烈士的名誉与荣誉的这种超个人法益理解为人民的象征、共同体的符号，对于英雄烈士名誉、荣誉的保护与个体的认知无关，而与共同体对其的描述和评价有关。换句话说，即使行为人所描述的事实，符合英雄烈士曾经的主观认知，但是如果该行为对于民族团结、民族融合（共同体的符号、象征）产生了消极影响，不符合国家的评价,也仍然可能构成该罪。最后，对于这种超个人的法益，假设法条中规定的英雄包括活着的英雄，则其个人的承诺也不能阻却行为人的违法性。以上观点建立在承认刑事立法的效力基础之上，是对立法者立法逻辑的推定，与立法内容正当性思考无涉。
郑超博士：对负有照护职责人员性侵罪的解释，比较同意周详教授的出发点，但是对于其结论保留意见。因为，如果进入追诉程序后，可以通过被害人的陈述进行反推不构成犯罪，为何立法时不直接规定本罪为亲告罪呢？对于钱叶六教授所表述的将“辅警”解释为“人民警察”的做法，在出发点与结论均表达了反对意见，其认为将“辅警”解释为“人民警察”犹如将“助教”解释为“教师”一样，难以令人接受。
华东政法大学张勇教授：14-16周岁的女性的性同意权并不是负有照护职责人员性侵罪保护法益的重点，本罪的重点在于刑法对于负有照护职责的人员违反义务的一种规制。按照以往的刑法规定，对负有照顾职责的人员强奸未成年人时只能进行从重处罚，但是刑法却难以规制对于没有违反规定或者没有采取强制手段发生性关系的行为。因此其认为该条是对于新型犯罪行为所作的一种刑法规制。此外，其同意周详教授的观点，认为该条法律条文属于允许反证的立法规定，但是立法推定是英美法系的概念，在我国，采用法律拟制的概念更为妥当。
学生提问：提出如果按照周详教授的观点，可能会导致被害人承诺变成一个事后追认，且不论事后的追认能否阻却违法性，在此种情况下行为人就总是可以抗辩说由于其认为被害人可能事后会同意，因此并不存在故意的问题。
周详教授的回应：周详教授以巨额财产来源不明罪为例再次阐明了其所主张的“立法推定说”的含义。在本罪中推定的构成要件要素为“利用职责关系”。因此只要负有照顾职责的行为人与14-16周岁的未成年女性发生了性行为，一般情况下就推定行为人利用了其职责关系（不需要司法机关积极证明），但是在此基础上允许提出反证，证明行为人并没有利用职责关系进而出罪。
闭幕式
闭幕式由孙立红副教授主持，由付立庆教授作总结。
首先，本次研讨过程中，何荣功教授从宏观的角度切入，同时其他四位报告人从具体个罪展开，让本次沙龙既有深度也有广度。在刑法观问题上，其认为，刑法规范的更新既是一个客观现实，也是一种社会的需求，对本次《刑法修正案（十一）》增设罪名应当持一种积极肯定的态度。理由在于成文法的局限性与立法者认识能力的局限性导致了刑事立法的供给无法适应社会现实的矛盾是始终存在的。主张积极主义刑法观并非意味着刑法可以随便增设新罪，而是认为增设新罪需要具有正当性、科学性、合理性以及必要性。在此基础上，其进一步指出该问题涉及到如何理解刑法的谦抑原则以及如何理解刑法与其他部门法关系。刑法与民法、行政法等其他部门法一样均是宪法的下位法，刑法较之于其他部门法具有其特殊的目的，主张从刑法的独立性出发，肯定刑法的谦抑性而非持否定态度。同时强调刑法不是介入生活的最小化而应是介入生活的最优化。因此，只要行为具有违法性、行为人具有可谴责性以及能够体现刑法的预防犯罪的目的下，就有入罪的必要性。在此基础上，应当一定程度上容忍象征性立法，象征性立法无论是从宣示意义上还是实际意义上均具有重要意义。同时需要注意的是强调刑法的独立性以及认可适度的犯罪化并不等于反对学者具有主体意识，不等于否定学者可以批判立法。
其次，存在适度犯罪化的前提下如何具体地解释以及适用刑法的问题。对该问题的回答也涉及到积极刑法观到底是一种什么意义上的“积极”。付立庆教授完全同意何荣功教授所提出的积极主义刑法观是在功能意义上的“积极”这一表述。其所主张的积极主义刑法观并不是认为在司法上刑法可以冲在最前线，也不等同于“立法积极，司法谦抑”。而是主张“立法积极，司法适当”。在此意义上，他认为在袭警罪将“辅警”解释为“人民警察”以及在负有照护职责人员性侵罪中将“性关系”解释为“不限于传统性交”的扩大解释也是可以接受的。积极主义刑法观主张以法益侵害原则为基础，对于刑法进行实质解释。因此，其认同周详教授所提出的“立法推定说”。即如果已满14周岁未满16周岁的低龄未成年女性确实有足够的证据证明其是基于真实的意愿同意与对方发生性关系，在这种情况下刑法没有介入的必要性。
再次，付立庆教授指出在教义学内部关于违法性本质的理解存在着法益侵害说与规范违反说的争议。在其所主张的积极主义刑法观中，在坚持法益侵害说的原则之下，如何对犯罪进行实质化理解是非常有必要的。其反对单纯的行为犯概念，主张任何犯罪都是结果犯，结果或者体现为实害，或者体现为具体危险或者抽象危险。积极主义刑法观主张在立法上适度的犯罪化，又主张在司法上对于犯罪进行实质解释。因此积极主义刑法观无非是积极刑法立法观、实质解释论以及在严而不厉的刑法思想的指导下重新组装的产物。在此意义上，积极主义刑法观相对于传统的刑法谦抑原则虽然在理论上是一个弱势理论，但是现实中既有立法的支撑，又可以在司法实践中提供理论指导。
最后付立庆教授代表各位到访老师对于华东师范大学法学院刑法学科老师的邀请和招待表达了感谢！本次沙龙圆满落幕！
供稿：项佳航 杨安宝
摄影：阮彩瑜