论坛综述 | 民法典中的商事关系

开幕式由华东师范大学法学院纪海龙教授主持，华东师范大学法学院常务副院长吴泽勇教授做开幕致辞。吴泽勇教授首先对各位学者长期以来对华东师范大学法学院的大力支持表示感谢，并表示自2019年以来华东师范大学法学院举办了三届“民法典理解与适用论坛”，本论坛已成为一个品牌性的学术活动，体现了华东师范大学法学院民商法学科的进步与成长。希望各位学者能够继续与华东师范大学法学院保持交流，支持华东师范大学法学院的进一步发展。

第一单元由苏州大学王健法学院院长方新军教授主持。

华东政法大学经济法学院院长钱玉林教授的报告主题为《后民法典时代企业法的体系化》。钱玉林教授认为，后民法典时代的企业法存在公司法总则的空洞化、是否制定商法通则、《民法典》对维护交易安全原则的贯彻不彻底等问题。钱玉林教授还指出，合伙和无限公司、两合公司通常是替代性的制度安排，可以基于这种考虑，将个人独资企业、合伙企业改造为无限公司和两合公司。这种改造需要观念的更新，“公司是法人”只是中国法语境下的结论，应当以出资人是否承担有限责任为基本标准（并非唯一标准），重新划分公司类型，以最终实现改造。最后，对于上述问题和想法，解决和实现的路径是公司法法典化，即企业法的体系化，具体而言，可以将《商法通则》引入公司法总则，并以无限公司、两合公司、有限公司（特例：合同公司等）、股份公司顺序构建公司法典体系。

中国人民大学法学院教授朱虎教授的报告主题是《民法典中民商关系的处理：以合伙合同为例》。朱虎教授认为，现在商事立法的潮流主要采取“小合一”的模式，即《民法典》纳入商事合同并将商主体独立。同时，并非所有商事合同都应纳入《民法典》，现代社会中的一对多、多对多交易就不应纳入《民法典》。随后，朱虎教授着重介绍了三种《民法典》处理商事合同的具体技术，第一是对一般性规定的适用；第二是考虑规范原型；第三是不同场景中判断规范性质。朱虎教授强调，单纯讨论民事商事太大而化之，应当根据具体情形和规范进行更精细的讨论。以合伙合同为例，区分民事合伙与商事合伙未必妥当，但更准确的应当是区分形成组织的合伙与未形成组织的合伙，《民法典》中合伙合同的规定更多适用于后者，尤其考虑到《民法典》中的非法人组织。因此，民事合同与商事合同的区分应当是解释的结论而非解释的起点。最后，如果商事难以认定，可以考虑以营业为区分点，但这也只是考量因素之一，而非固化的区分方式。

上海财经大学法学院副院长葛伟军教授的报告主题是《民法典与公司法修改》。葛伟军教授首先指出，公司法修改的时代背景包括优化营商环境、保护民营企业家财产权、重视中小企业的重要性等。随后，葛伟军教授介绍了公司法发展的历程，并指出了公司法的现状、问题和改革目标。葛伟军教授指出，民法典和公司法修改存在如下关系：第一，原则指引。例如股权转让中的优先购买权，允许其他股东享有反悔权，实质上违反了民法典诚实信用原则，建议修改。第二，条款交错。公司法的灵活性和效率性与民法典的稳定性存在冲突。例如公司法修改可能反过来突破并影响民法典、有些民法典条款已对公司法进行了合理的修改、有些民法典条款与公司法之间存在歧义、一些民法典与公司法都有的概念可能仍需界定。第三，体系衔接。例如，讨论公司法总则部分应当保留哪些内容时，要注意与民法典的合理衔接。此外，葛伟军教授强调，目前公司法仅强调对股东权利的保护，而忽视了股东利益。股东利益的范围比股东权利更大。应当重新认识股东的含义，以股份利益为中心来构建名义股东和受益股东的法律地位。最后，葛伟军教授认为，公司法的修改既要体现民法典的变革，也应兼顾公司法的特性。公司法可以根据自身需要，突破民法典的既有规定，作出新的修改，并反过来影响民法典修改，适用至所有营利法人。

华东政法大学国际金融法律学院李诗鸿副教授的报告主题是《公序良俗的商法适用》。李诗鸿老师提出反思：商事习惯、商业惯例是否适用公序良俗审查？李诗鸿老师认为，是否违反公司良俗，应考量时代变迁、社会思潮、经济状况以及地区环境等因素综合判断。若贯彻此逻辑，以公序良俗审查商事习惯可能构成逻辑倒置。以公司反收购为例，判断反收购条款效力时可能不宜直接从公序良俗入手，而从商业惯例的角度看可能更好。其次，在商事裁判中适用公序良俗原则，应当跳出对于固有权等权利的类型化分析，更好的做法是参考域外学说对公序良俗的类型进行细分，如竞争秩序、消费者保护秩序、投资者保护秩序、劳动秩序等。再次，或许可以拓展公序类型于商事组织内部的组织秩序。公司决议可能具有外溢属性，进而形成公司的组织秩序。最后，从宪法层面，可以以基本权理论进行整合。如果涉及中小股东的利益，可以采取成本收益分析法具体判断公序良俗原则的适用。

北京大学法学院林斯韦博士研究生的报告主题是《民法典背景下商事习惯法源理论之重构》。林斯韦博士提出，司法实务涌现出商事习惯证明标准等难题，揭示了商事习惯理论的混乱。商事习惯要件应从既有“事实+规范”修改为具有彻底规范性的习惯法。林斯韦博士认为，商事习惯对《民法典》中诸多条文的商事适用场景具有补充、修改乃至指导的功能。例如，在以承揽合同为代表特殊投资合同中，承揽人处于事实上的弱势地位，合意变更无法实现意思自治，更难以保护其利益，需要商事习惯补强既有民事规范，给予承揽人更周延保护。再如，《公司法司法解释（五）》第3条第一款的董事无因解除仍遵循“《合同法》的委托合同”思维。在商事场景下，董事委任合同解除涉及股东监督权行使、股权结构分布等商事组织法上的特征，需要商事习惯予以修正。

上海财经大学法学院朱晓喆教授认为，民商问题确实要区分对待，比如双方或单方的法律行为的效力瑕疵比较容易判断，但商行为中的决议行为的效力瑕疵就不能简单、直接地适用相应规范。在虚假陈述、内幕交易等情形，被欺诈一方很难像对手交易中一样去找到相对人并主张撤销。商法可能为传统的公序良俗扩容。公司法和信托法经常以行为人的得利作为返还的依据，给传统民法的规则带来补充。另一方面，民法是商法的底层逻辑，股权转让、金融资产转让等交易仍然可以适用处分行为和负担行为的区分。

华东政法大学国际金融法律学院郑彧教授认为，民法的请求权基础需要先解决“找法”的问题，而商事交易具有的复杂设计会导致不同并行法律关系的出现。这种重合的法律关系会导致法官在找法过程中的困难，要么无法律规定，要么面临如何选择多元的请求权基础，从而容易出现 “重实质轻形式”的裁判结果。为此，郑彧教授结合前述发言嘉宾的发言提出了三点思考：第一，他以格式条款在商业领域的使用为例反思民法“公平理念”的运用，提出要警惕那种忽视商人利益的“倾斜保护论”；第二，他以现行让与担保的制度设计为例，提出了“成本-收益”的法律经济学分析方法对于立法科学的必要性，并提出了对现有让与担保制度中“禁止流质”+“登记优先”安排对于阻碍商事实践的担心（比如金融市场中的买断式回购交易）；第三，他解释了如何在遵守外观主义前提下进行利益平衡的制度设计，对于股权代持和越权担保纠纷解决提出了一种新的解释论视角。

苏州大学法学院院长方新军教授认为，《民法典》中关于法人的规定太多，如果公司法经常修改，《民法典》就陷入尴尬的境地。方新军教授还认为，商事习惯可能与传统民法的思维不一样，民法中习惯是补充性的，但商法习惯可能会决定法律的适用。货运代理中的习惯是层层转托，认单不认人；但法官如果仍然适用当时的合同法第402条和第403条，可能有违交易习惯。特许经营存在固定进货渠道和固定转售价格的商事习惯，这可能突破了反不正当竞争法。《民法典》中保理合同的规定也是对商事习惯的固定，但仍有未规定的内容。

第二单元由上海交通大学凯原法学院副院长彭诚信教授主持。

上海交通大学凯原法学院庄加园教授的报告主题为《担保动产的正常“流出”——解析正常经营规则》。庄加园教授从《民法典》第404条出发，认为在担保财产“流出”的规则构建上，应当关注如何认定“正常经营活动”这一问题。第404条的规范目的在于促进担保财产的自由流通，买受人在正常经营活动范围内可以免于查询动产抵押登记从而无负担地取得所有权。从正常经营买受人制度的理论基础来看，这种无负担的所有权取得方式与善意取得的法律效果十分相似，但二者的“善意”要件存在显著差别；而有权处分模式需要获得所有权人的同意，符合各方当事人预期，但当担保人违背约定处分担保物或担保权人撤回授权许可时，存在善意买受人能否受到正常经营规则保护的问题。从美国法来看，正常经营买受人规则适用于担保权人没有授权债务人销售抵押财产的情形，其基础在于抵押人具有表见的销售权外观以及禁反言原理。庄加园教授强调，正常经营买受人规则不能用目前国内既有的民法理论完全解决。正常经营活动的认定涉及不同行业不同领域的交易习惯，具有相当大的灵活性，很难梳理出统一的构成要件，否则可能会剥夺某些情形下买受人的合理预期。同时，第404条还规定有“已支付合理价款”和“取得抵押财产”两个要件，这两个要件难以满足抵押动产迅速流通的商业需求，更不符合善意买受人的合理预期，不应纳入判断。

清华大学法学院龙俊副教授的报告主题为《民法典时代保证金的双重属性》。龙俊老师指出，原《担保法解释》第85条规定了保证金质押规则，但本次《民法典》编纂中并未纳入保证金质押条款，应当在不违反物权法定的前提下将保证金质押整合入《民法典》之中。传统的两种解释思路都存在着一定的矛盾：债权质押思路比较符合民法的基本原理，但不符合现行《民法典》中债权质押必须登记的规定；金钱质押思路将保证金视为动产，比较符合商事实践的想象，但是不符合其权利的本质。龙俊老师认为可以将两种思路结合起来：在外部关系如多重质押的情况下，将其视为金钱质押；在内部关系如处理与开户行的交易中，回归其本质将其视为债权质押——现行的《民法典担保制度解释》第70条即采用了上述思路。龙俊老师还指出，动产担保的自动延伸可能会导致担保物权逸散至一般责任财产而难以识别，优先顺位难以确定；且存在公示问题，存在隐形担保的风险。故而对于担保权人的保护可以通过预先设立保证金质押的方式进行解决。

清华大学法学院汪洋副教授的报告主题为《共同担保中的约定空间》。基于人保与物保具有同质性这一前提，可以构建共同担保的统一规则，这其中需要厘清债权人、债务人与共同担保人的三方关系。从责任承担的顺位来看，当事人可以通过意思自治做出责任承担顺位的约定；从责任承担的份额来看，《民法典》及相关司法解释依各担保人对担保债务有无份额及可否相互追偿，分为按份共同担保、不真正连带共同担保和连带共同担保。用责任承担的份额去区分按份还是连带，可能会因各担保人约定承担的担保总额之和与债权总额的比较而具有一定的偶然性。从相互追偿的约定来看，根据担保制度解释第13条的规定，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担担保责任的担保人可以直接请求其他担保人分担；而约定承担连带共同担保以及在同一份合同书上签字、盖章或按手印的情形下，担保人必须先向债务人追偿，不能追偿部分再按比例分担。然而，在这种规定下，过长的追偿链条可能导致成本过高，同时是否承认内部追偿权亦会对债权人与各担保人的外部关系产生影响。免除或者放弃共同担保也是共同担保意思自治中非常重要的部分，其与顺位的结合将使问题变得更为复杂化，需要细致地区分内部关系与外部关系。

华东政法大学法律学院姚明斌副教授的报告主题为《动产担保与处分行为》。姚明斌老师从《民法典》中的处分行为出发，探讨了登记对抗与处分行为的关系，认为动产抵押合同的性质是一种复合合意，具有负担和处分的双重效力；同时从登记对抵押权的强化、抵押人的选择自由以及意思表示瑕疵的救济来看，动产抵押的登记环节也应认为存在处分合意。最后，姚明斌老师通过案例探讨了抵押动产在抵押权未登记时转让给恶意受让人的情况下，谁有义务协助登记并达成处分合意的问题。

北京航空航天大学法学院李昊教授认为，庄加园教授和龙俊老师的报告从不同视角对担保动产流转问题进行探讨，做到了很好的衔接，但是在动产担保中担保权人之所以愿意做出处分授权，是为了将担保权益延长至所取得价金之上，庄加园教授认为不需要买受人支付价款这一要件，可能会存在一定的问题；对于汪洋老师的报告，李昊教授认为共同担保问题需要与《民法典》第518条连带债务的规定做好衔接；对于姚明斌老师的报告，李昊教授指出当买受人为恶意时无法对抗抵押权，此时可以考虑存在物上之债，不需要双重处分合意来解决这一问题。

南京大学法学院副院长刘勇副教授认为，担保存在确保优先受偿、与责任财产的分离以及对担保财产的支配这三重机能，而今天的报告主要涉及分离与支配这两大机能。刘勇老师认为可以通过对担保物出卖借款预先设定将来债权的让与担保预约，来实现对担保物价值的支配；也可以通过债权人、债务人与开户行的三方协议来实现特定收款账户的控制，建立类似于保证金担保的构造。同时，也应注意债务人的担保物价值维持义务与担保物出卖价款之间的动态平衡。对于汪洋老师的报告，刘勇老师指出共同保证中可能还存在保证人与副保证人的关系，相关结构非常复杂，承认当事人意思效力的前提应当是让每一个担保人能够了解到特定债务的担保状况，也就是应当承认债权人在保证合同缔约时的信息提供义务。

南京大学法学院尚连杰副教授从庄加园教授与龙俊老师的报告出发，提出物上代位与自动延伸之间的逻辑具有较强的相似性，在德国法中可能也隐含着自动延伸的逻辑。

第三单元由南京大学法学院院长叶金强教授主持。

华东政法大学经济法学院曾大鹏教授的报告主题是《公司关联担保的效力认定问题》。曾大鹏教授首先对现有规范和学说进行了梳理，并结合银大公司担保案和2017最高法民再258号判决进行了教义学分析。曾大鹏教授认为，公司形式、公司经营范围、关联关系都会影响到债权人有无审查义务的界定，公司关联担保问题应进行类型区分。第一，一人公司的关联担保容易使公司沦为股东的工具，一人公司的股东决定不能替代公司决议，一人公司不能提供关联担保，否则有违公司法第16条的文义。第二，上市公司的关联担保，涉及证监会和交易所的诸多规则，很难做出违规担保，应坚持内外有别原则，违规关联担保不必然导致担保合同无效。第三，担保公司关联担保被《融资担保公司监督管理条例》第17条第1款所禁止，但这一做法已经不合时宜，应转向强化担保公司关联担保的程序正义要求。最后，曾大鹏教授指出，担保制度解释第7条中要求相对人进行合理审查，而非形式审查；审查对象不是章程，而是决议。

华东政法大学法律学院李运扬特聘副研究员的报告主题是《第三担保人的抗辩权体系》。李运杨老师认为，基于担保的从属性与补充性可为第三担保人建立完备的抗辩权体系。首先，第三担保人原则上可以基于从属性原理援引主债务人享有的各种抗辩权，包括暂时性和永久性抗辩权，其中关于永久性抗辩权的争议较大，主要涉及诉讼时效抗辩权和执行时效抗辩权。既然《民法典》第419条为抵押权规定了诉讼时效完成的效果，那么为了避免出现不同品质的担保物权，该规则应当类推适用于所有类型的担保物权，而担保制度解释第44条在时效问题上区别对待占有型和登记型担保物权，可能会使债权人偏向于不受时效限制的占有型担保物权，加剧融资困难。第三担保人不仅可以在诉讼前、诉讼中主张诉讼时效届满抗辩权，在执行程序中也可主张，具体体现为提起执行异议之诉。第三担保人也可以主张主债务人享有的执行时效届满抗辩权。但从属性也存在例外，即为了实现担保目的，第三担保人不得主张主债务人享有的涉及主债务人支付不能风险的抗辩权。基于从属性原理，当主债务人对债权人享有抵销权、撤销权、解除权及减价权等形成权而不行使时，第三担保人也享有拒绝承担担保责任的抗辩权。其次，第三担保人基于补充性原理也可主张一些抗辩权。担保的补充性可以分为一般的补充性和特殊的补充性。基于一般补充性，第三担保人享有催告抗辩权，基于特殊的补充性，第三担保人享有先诉抗辩权和先抵销抗辩权。先诉抗辩权原则上只有保证人享有，例外情况下物上保证人也可主张。基于担保的特殊补充性和效率价值，在债权人单方对主债务人享有抵销权时，债权人应先直接向主债务人行使抵销权，否则第三担保人可以对债权人主张先抵销抗辩权以拒绝承担担保责任。

华东政法大学法律学院王蒙特聘副研究员的报告主题是《论保证的书面形式》。王蒙老师认为，在这一主题下有三个具体问题需要解决：保证是否书面要式、采取哪些书面形式以及辐射效力如何。首先，为警示法律风险、避免保证人轻率缔约，保证表示应当采取书面形式，且商事保证人不应属于保护对象。其次，适格的书面形式应当以有形载体呈现必要内容，并由保证人签名、盖章或摁指印，表现为双方在同一份合同上签名（合同书）、含有保证人签章的信件以及使用可靠电子签名的电子合同书等，电传、传真、电子邮件、微信聊天等由于缺乏签名原件不应构成适格的书面形式。最后，为实现形式强制的规范目的，书面形式强制应辐射到保证的预约合同、合同变更、委托担保合同情形。保证人授予代理权原则上为不要式，但根据比较法上的经验，在不可撤回的授权时或保证人与代理人（例如债务人）存在利益冲突时应例外为要式。在实践中，空白保证函的填写授权与授予代理权类似，至少对债务人的填写授权应具备书面形式，无权/越权填写可能类推适用表见代理规则，具体认定时要进一步探讨公开填写和非公开填写。

北京大学法学院吴训祥博士的报告主题是《约定优先购买权的体系构建》。吴训祥博士首先梳理了法定优先购买权的规则，认为优先购买权约定应当是独立于主合同的合同。而现在也有法院认为，先买权是法定权利，不能由当事人约定。这种做法可能与罗马法有关，在罗马法上存在先买简约不能产生诉权，但随着18世纪后一般合同原则的出现，不再对优先购买权合同进行限制。在我国实践中，优先购买权合同存在两种类型，一种是合同中优先购买权条款，另一种是优先购买意向书。第二种情形更多，但会与预约制度纠缠不清，在合同内容约定的较为具体时，有的法院认为此类协议构成预约。此外，优先购买权约定进行预告登记后，具有对抗第三人的效力。

华东政法大学教务处副处长吴一鸣副教授认为，曾大鹏教授所做的类型化区分值得赞同。其次，对于李运扬老师的报告，吴一鸣老师提出一些疑惑，在主债务人主动承认债务时担保人能否主张时效抗辩权，是否需要区分是在时效届满后或届满前？在先抵销抗辩权中，基于效率和补充性，债权人没有选择权，为什么文章前面又认为，第三人同时提供物保和连带责任保证时，债权人享有选择权。然后，吴一鸣老师表示基本赞同王蒙老师的报告，但认为发电报时在邮局也可能存在签名。最后，吴一鸣老师认为，优先购买权中最困难的是如何确定同等条件。

华东政法大学法律学院赵文杰副教授提出，曾大鹏教授报告完全否认一人公司对外提供担保的可能性是否合理，还需要进一步探讨。对于李运扬老师的报告，赵文杰老师认为，在价值判断上主债务人主动放弃形成权，对第三担保人造成不利益，第三担保人却不得主张抗辩，值得商榷。对于王蒙老师的报告，赵文杰老师认为，从规范目的和行为危险度看，代理权授予似乎应采取要式。对于吴训祥博士的报告，赵文杰老师提出，报告还需进一步说明现有规范存在哪些缺陷、是否无法作出周延的解释。

华东师范大学法学院冯德淦老师认为，曾大鹏教授否定一人公司对外担保的理由在于公司法第16条和保护债权人，但公司法第16条的规范目的是否是为了保护债权人值得商榷。对于李运扬老师的报告，冯德淦老师认为，第三担保人的抗辩权问题实质上是在不断实现担保关系中各方利益的均衡。然后，冯德淦老师认为，王蒙老师的报告很清晰，基本赞同，但在代理权授予问题上可能应当采取要式。

华东政法大学经济法学院曾大鹏教授认为，应避免一人公司沦为股东随意设置担保的工具。担保制度解释第10条利用法人人格否认制度打了“补丁”，但最后的救济措施都是为时晚矣，从功能上看，在股东也还不起钱时，这种救济措施是无效的。一人公司关联担保本身也违反了公司法第16条文义的要求。

北京大学法学院吴训祥博士认为，《民法典》第726条规定必须在出卖之前通知，可以做两种解释，司法实践的解释通常是订立合同之前，这就可能产生一物二卖的情形。此外，出卖人还未与第三人签订合同，无法确定同等条件。学说和判例将订立合同时作为优先购买权的触发条件，事实上将架空原合同法第230条，这个问题在《民法典》中延续了下来。

华东政法大学法律学院姚明斌副教授对吴训祥博士的发言提出补充，认为回购条款也可以被考虑到优先购买权的讨论范畴中。然后，姚明斌老师认为，在李运扬老师的文章中，主债务人放弃形成权和放弃抗辩权的后果为何不同，其实质理由似可再斟酌；对于先抵销抗辩权的构造，或许需要借助《民法典》第392条作解释论的展开。

华东政法大学法律学院王蒙特聘副研究员提出，根据德国法的理论，通常情形下，保证人可以信赖由代理人作出的保证表示具备书面形式即可实现保护功能，但这个论断的前提即本人与代理人之间的信义关系能否普遍成立，还需要进一步研究。

华东政法大学法律学院李运扬特聘副研究员作出回应，赋予第三担保人抗辩权的原理在于，主债权债务关系存在不确定性，基于从属性原理就应将这种不确定性传输给第三担保人，所以才赋予其拒绝承担担保责任的抗辩权。既然主债务人放弃了形成权，其效果就应该和除斥期间经过导致形成权消灭一样，主债权债务关系已经不再发生变化，所以第三担保人不应再享有抗辩权。这种情况下，不赋予第三担保人抗辩权，第三担保人的责任并没有加重，只是没有减轻而已。对于先抵销抗辩权和民法典第392条（混合共同担保）衔接问题，先抵销抗辩权应优先于第392条适用，即当债权人对主债务人单方享有抵销权时，物上保证人与保证人应享有先抵销抗辩权，即债权人应先向主债务人行使抵销权，此时的保证不仅包括一般保证，也包括连带责任保证。

浙江大学光华法学院张谷教授认为，最高人民法院处理法定代表人违反公司法第16条对外担保行为效力的法律依据是《民法典》第61条和第504条。第504条是原来合同法中的表见代表，这一制度来源不明，没有其他国家规定了这一制度。《民法典》第65条规定了对法人登记簿信赖保护的规则，将第65条弃置不用，用第504条，孰优孰劣，大可斟酌。张谷教授提出，李运扬老师在报告中认为主债权诉讼时效完成的效力及于担保权人，而《民法典》第419条仅规定主债权罹于诉讼时效对抵押权的影响，担保制度解释对于质押作出了不一样的处理。《民法典》第419条法理上扞格难通；第526条的先履行抗辩权也同样需要斟酌。张谷教授还提出，王蒙老师的报告最好能补充一下对信用委托情形的分析，这种情形可能不需要书面形式，却能产生类似保证的效果。

第四单元由复旦大学法学院副院长李世刚教授主持。

上海财经大学法学院叶名怡教授的报告主题为《有限责任公司股权离婚分割》。夫妻离婚时股权分割的前置性问题在于夫妻共同所有的对象究竟为股权还是财产价值，这一问题在立法层面并未明确，司法实践中法院的态度亦不统一。叶名怡教授认为这里存在股权所代表的财产利益的共有，以及股权各种收益的共有，并不涉及股权本身的共有。当夫妻双方在离婚过程中协商一致时，可以分割股权，但非持股方配偶进入公司一定会触发其他股东的优先购买权；当夫妻双方对于股权分割存在分歧时，若双方都想要股权，法院不能直接分割股权，只能对非持股方进行折价补偿；若双方都不想要股权，此时取决于是否能够卖出，若多次拍卖后仍无法卖出，则只能直接分割股权。

上海交通大学凯原法学院肖俊副教授的报告主题为《营业转让中概括的债务承担》。肖俊老师从营业的概念出发，指出营业转让具有民商交错的视角，目前商法对公司合并分立的债务承担问题已有规定，但营业转让的规则设计仍存在一定空白。最高院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》采用了“债随资产走”的规则，但因对买受人不公平而受到批判。以意大利法为模板，结合德日民法典规定以及美国法的继受人责任制度，可以通过《民法典》相关条文构建出营业债务的概括承担规则：待履行合同自动转让，营业债务法定承担，而超出营业账簿的责任承担则通过权利滥用规则予以解决。

华东师范大学法学院段磊副教授的报告主题为《公司分立制度的再梳理》。段磊老师通过对公司合并分立相关条文的梳理，提出了两个问题：首先，公司法中缺少公司分立的定义、分类，应当如何规定？其次，合并与分立的债权人保护程序存在明显不同，是否有必要在分立中增设债权人异议程序？针对第一个问题，段磊老师通过将公司分立与转投资、营业转让进行比较，指出物的分立与转投资之间界限模糊，且法律上可能存在冲突，故而可考虑不规定物的分立，仅规定人的分立来区分公司分立与转投资、营业转让。针对第二个问题，段磊老师指出公司分立中通过债权人异议程序可以实现免责的债务承担，进一步提高公司分立的效率；而关于债权人的保护，则可以通过有限的连带责任来完善。

深圳大学法学院薛波特聘研究员的报告主题为《发起人转让出资未届期股权的规制路径》。薛波老师指出，出资缴纳期限的不确定性，诱发了股东诚信危机及未届期股权转让后的责任承担问题。发起人转让出资未届期股权具有身份、标的、内容、责任等多方面的特殊性，并存在多种转让类型。在梳理了《公司法》及相关司法解释后，薛波老师认为，现行法并没有明确发起人转让未届期股权责任承担的请求权基础。在发起人转让出资未届期股权的情况下，股权上所附的未届期出资义务之转让在获得公司认可之后，应当由受让人承担未届期出资责任，而发起人是否也需要承担责任有待进一步探讨。

清华大学法学院韩富鹏博士研究生的报告主题为《论委托合同任意解除权的法律适用》。韩富鹏博士指出，从《合同法》第410条到《民法典》第933条，委托合同任意解除权规范更加精细，但该规范还存在精细化不足的缺陷，无法体现民事委托和商事委托的差异。法律适用过程中，应对《民法典》第933条及相关理论进行必要的修正。针对有偿委托，在民事委托中，原则上应当否认排除或限制委托人任意解除权特约的效力；在商事委托中，原则上则应当承认此类特约的效力。当委托人行使任意解除权时，在民事委托中应对委托人履行利益赔偿进行适当限制；商事委托中则无需限制。当受托人行使任意解除权时，应当根据是否可以通过采取替代措施继续处理事务进行区分。委托人分别赔偿因解除而增加的费用或因解除而无法继续该事务处理所造成的损失。针对无偿委托，受托人利益规则构成对委托人任意解除权的限制。但在商事委托中，应更加注重对受托人利益的实质判断。

华东政法大学法律学院杨代雄教授认为，叶名怡教授报告的离婚股权分割问题是教义学上的难点，德国公司法上存在着“下位参与”这一概念可资借鉴，在公司层面依然由持股方单独作为股东，而夫妻内部层面则共有股权，但这一路径依然无法回避“共有”这一概念，如何行使权利需要进一步探讨；对于肖俊老师的报告，杨代雄教授认为该问题选题新颖，但权利滥用只能解决原企业承担责任的问题，新设公司为何要承担责任有待进一步商榷；对于薛波老师的报告，杨代雄教授认为可以尝试从买卖不破租赁这种合同法定移转的思路进行探究。

浙江理工大学法政学院倪龙燕老师认为，薛波老师的报告具有较强的现实意义和理论价值，但是在转让过程中若让发起人一直承担责任，可能存在责任过重的问题，同时文中作了很多分类，若法律效果相同，是否有分类的必要也需要考虑；对于叶名怡教授的报告，倪龙燕老师认为，虽然股权价值的共有看似很有道理，但终究还是要明确股权的权利归属问题，同时股权作为财产性权利的自由处分和有限公司因人合性而对股权处分进行限制的冲突无法两全，而财产自由处分性应该优先。

复旦大学法学院施鸿鹏老师通过对不同学说的梳理，指出肖俊老师的报告主题在比较法上是一个极具争议性的话题，有待理论的进一步探索；对于段磊老师的报告，施鸿鹏老师指出，若将分立的重点置于人的分立，需要思考是否与目前以责任财产变动为基础的通行观点产生矛盾，同时债权人异议程序是否会增加交易成本也有待商榷；对于薛波老师的报告，施鸿鹏老师认为，对于发起人转让股权的特殊性需要进一步加强论证；对于韩富鹏博士的报告，施鸿鹏老师认为，对于商事交易的范围需要做出明确的界定。

第五单元由上海财经大学法学院朱晓喆教授主持。

上海市人民检察院二分院三级高级检察官白江教授的报告主题是《普通法系中民法与商法的关系及其启示——以美国保险法中保险人恶意拒赔或拖赔构成侵权为视角》。白江教授认为，普通法系中一般不存在大陆法系中的民法典和商法典，但也存在实质的民法和商法。通过研究普通法系，对思考民法典后商法的进一步立法，有借鉴价值。随后，白江教授以保险法为例，梳理了美国法上保险人恶意侵权责任的发展历程和现状，展现商事法和基础民法的互动关系。白江教授认为，第一，我国投保容易，但理赔难，借鉴美国这一制度可能有助于提升保险公司的诚信；第二，应注意现行商事单行法的独立性，不宜盲目追求大法典化或大体系化，传统的商法典的内容已经由单行法规定，当务之急是做深做细单行法；第三，商事审判应坚持商法的基本原则和商人更重的注意义务，没有必要建立专门法院，综合处理有利于提升法官的业务能力。

李建星副教授的报告主题是《代位权行使的破产法效果》。李建星老师认为，当前代位权理论存在“内卷”现象，主要体现为：权利定性与法效果的割裂、从权利范围争议、入库规则与直接受偿说在破产的适用未明确。如果转换视角就会发现代位权的效果与具有担保功能的债权让与基本相似，三方关系中的诉讼结构也具有同一性。在债权让与的视角下，可以对代位权规则进行微调。首先，在债权人和债务人的关系中，可以以代位权之诉的胜诉判决代替债权让与的合意，同时诉讼通知具有冻结功能。其次，债务人与次债务人之间，债务人的转让通知不再具有保护效力。在债权人与次债务人之间，债权人的保存行为使其获得了类似于债权质收取权的保障；另一方面，次债务人向债权人履行后，债权人事实上不承担债务人破产风险。

复旦大学法学院班天可副教授的报告主题为《免责条款对第三人的限制效力：以货运合同为中心》。班天可老师从现实案例出发，指出在出卖人经由快递公司向买受人寄送物品，而快递合同包含了免责条款的案件中，买受人可以向快递公司请求损害赔偿，但是金额应受免责条款的限制。在买受人的请求权的问题上，风险负担规则中的“交付”并非转移所有权的“交付”，此时收货人并未取得所有权，而出卖人因为风险已经移转没有损害，故也无法请求赔偿。针对该问题，德国法通过第三人损害清算来解决，即买受人可以援用出卖人基于所有权的请求权。在出卖人与承运人之间免责条款的效力可否及于收货人等第三人的问题上，班天可老师系统梳理了德国和日本的相关学说，指出德国立法最终采取了类似善意取得的构造，其关键在于承运人是否可以信任交易对方具有处分权限。最后，班天可老师认为，应当重视货运合同的特性，承认免责条款对第三人的限制效力。在法律构成方式上，可以依《民法典》第459条认为承运人善意取得了对货物的托运权限，从而类推适用善意取得规则。

华东师范大学法学院王家骏老师的报告主题为《<民法典>背景下保险合同第三人清偿问题研究》。王家骏老师指出，在《民法典》背景下，保险法上第三人清偿规则的功能应在于明确可对抗合同当事人意思的利害关系人范围，以及确定第三人代缴保费后的权利内容。基于我国法的规则基础，利害关系人范围的界定中心应当为被保险人而非投保人，在权利设置上应赋予被保险人对第三人清偿行为的知情权，利害关系人的清偿不得对抗被保险人的意思表示。利害关系人代缴保费后，并不能获得对投保人的债权，但在利他型人身保险合同中，基于隐含的对价关系，第三人及其债权人或破产管理人可撤销保费的代缴，并在现金价值中优先受偿。在财产保险中，抵押权人等在代缴保费后应获得对保险金的优先受偿权。

上海财经大学法学院李宇副教授提出，白江教授的报告借鉴了美国的司法经验，用侵权的路径来解决恶意违约的问题，但从现有资料来看只有美国的部分州采取了这一做法，倘若其他普通法系国家以及美国其他州均未采用这一思路，那么其没有占据主导地位的原因值得思考，同时在中国法下用合同违约的路径似乎足以解决相关问题，是否需要适用侵权法也有待商榷。对于李建星老师的报告，李宇老师指出，用债权让与的路径来解释代位权问题并未体现出明显优势，同时在代位权中适用法定债权让与可能还存在正当性的论证问题。对于班天可老师的报告，李宇老师提出，合同的相对性可能会走向绝对性，在特定情况下合同也会具有一定的对世效力。例如用益物权和物上之债，就是对人关系上升为对世关系。本文所提到的货运合同中免责条款对第三人的限制效力，也是这样的例子。民事关系与商事关系的不同在于，民事关系具有个别性、一次性，而商事关系具有营业性、反复性，如果一种关系具有足够的典型性、反复性，那么立法者可能有必要将其法定化以减少交易成本以及对世化的成本，这也许亦是商法的使命之所在。

中国人民大学法学院金印助理教授认为，白江教授报告所涉及的问题，在中国法下可以通过迟延履行和附随义务来解决。对于李建星老师的报告，金印老师认为，核心在于代位权行使后责任财产的归属问题，但首先需要解决的是代位人、债务人和次债务人的三方关系这一问题，且“入库”不代表平均分配，直接清偿也不代表优先受偿，这其中还涉及其他债权人查封等介入因素，需要进一步考察执行法的有关规则。

华东政法大学法律学院陈丽婧特聘副研究员认为，在代位权采取债权转让说的构造下，若胜诉后，债权人受让债务人对次债务人的债权，即发生债务人对债权人所负之债的清偿效果，此时构成代物清偿；若在次债务人实际履行后才发生清偿效果，此时构成间接给付。二者的不同在于第一种情况下次债务人破产的风险将由债权人来承担，而第二种情况下债权人仍然保留着对债务人的债权。对于白江教授的报告，陈丽婧老师指出，我国合同法和侵权法在损害赔偿的范围上都受到限制，美国法肯定保险人成立侵权责任而承担惩罚性赔偿，在我国无特别法规定惩罚性赔偿的前提下，采取同样的侵权法路径其必要性有待进一步论证，美国法上影响保险人“恶意”认定的八项因素在我国司法实践中适用也很困难。对于班天可老师的报告，陈丽婧老师提出，财产受损的收货人可要求名义上享有请求权的托运人转让其对承运人的损害赔偿请求权，然后通过借助债权转让中原债务人的抗辩延续来解决免责条款对第三人效力的问题。

闭幕式由北京航空航天大学法学院李昊教授主持。

浙江大学光华法学院张谷教授对本次论坛做闭幕总结。张谷教授表示，会议从正反两面对《民法典》中的民商关系进行评价和探讨。张谷教授认为，当前继受的民商法理论主要来自于民商分立国家，用这样的理论来指导我国民商合一的立法和司法实践，需要时刻保持清醒和自觉。为了优化营商环境，我们进行了担保制度的革新，但也可能因此陷入另一种问题，即登记制度能否最终消灭隐性担保。在可预见的未来，在动产和权利担保领域会发生大陆法系和英美法系的制度竞争。最后，张谷教授主张，商事生活灵动而复杂，每个民法学者都不能忽视商法，应当对我们身边的商事活动保持敏感，观察火热的经济生活。同时，研究商法必须有扎实的民法基础。《民法典》已经诞生，越来越多的问题将会出现，学者们的责任也会越来越重。

最后，华东师范大学法学院纪海龙教授向参会的各位老师和会务人员表示感谢，衷心希望各位朋友继续支持华东师范大学法学院民商法学科的发展，并宣布会议顺利闭幕。