于浩, 郑晓军 | 教育权力的法理基础

于浩，法学博士，华东师范大学法学院研究员，博士生导师，紫江青年学者。

一、问题的提出

二、受教育权利与义务复合结构的反思

三、教育权力的类型区分

四、教育权力的规范立场

五、结语

       我国《宪法》第46条第1款规定“公民有受教育的权利和义务”。梳理相关研究可以发现，已有论述大多聚焦于受教育者，试图证成在宪法中作此种复合结构安排的合理性，并对宪法受教育权利的规范属性作出了权利义务复合观、权利观、义务观等不同判断。这些成果为认识受教育权利奠定了理论基础，同时也存在局限之处。在认识论层面，相关研究仅对《宪法》第46条进行文义解释，忽视了受教育者与教育者之间的关系性存在，对与受教育权利对立的教育权力缺乏足够的类型区分；而在方法论层面，由于混淆了受教育权利分别作为民事权利与公法权利的两种不同属性，以致对实践中教育权力的不当扩张或限缩现象缺乏必要的规范分析。

      本文认为，权利与义务仅是教育法律关系中的一组概念，除此以外，还存在与受教育权利相对立的教育权力。教育权力来源于受教育权利的部分让渡，权力的不当设定或行使都将导致受教育权利蒙受侵害风险。但这并不意味着应全盘否定某一类型的权力，更为理性的规范立场是划分不同类型教育权力的边界，进而更系统、科学地划定不同规范体系中受教育权利的保障范围。

       为了实现论证目标，我们首先从宪法“受教育的权利和义务”这一表述切入，明晰受教育权、受教育行为、受教育义务的差异性与相关性，发现受教育权利与义务复合结构存在的局限之处；其次，梳理不同类型教育权力设定与行使的逻辑，分析教育权力可能对受教育权利产生的消极影响，确定哪些权力需要由法律调整；最后，尝试在公私领域界分的理念下，为教育权力配置妥当的保障与控制机制，为教育治理法治化提供目标统一、方法多元的规范建构思路。

       在法律规范中，权利与义务的复合结构经常同时出现，《宪法》中“受教育的权利和义务”的表述便体现了这种复合结构。尽管受教育权利和受教育义务是两个不同的法律概念，它们所指向的群体和与之相对应的利益也有所不同，但受教育权利和受教育义务具有共同的“受教育”内涵，其规范表述更是体现了二者一体两面的特征。这表明，受教育权利和受教育义务之间不仅存在着差异性，也存在着相关性。与此同时，“受教育”本身也有“受教育行为”的意涵，指的是个体自主地参与各类教育活动。那么，从规范宪法的角度看，此种复合结构是否具有合理性？进一步厘清受教育行为、受教育权与受教育义务等概念之间的逻辑关系，对于认识宪法受教育权利的规范内涵而言，显得尤为重要。

      在宪法权利问题的研究中，常用的文本主义、共识主义、原旨主义方法，都无法离开强调“词语指向事物本质”的哲学进路（索蒂里奥斯•巴伯、詹姆斯•弗莱明，2016，第4页）。同时，受休谟命题影响，法律具有相互不能逾越的“实然”与“应然”两个维度，因此“权利与义务通常同时出现”（程度判断）与“权利与义务具有相关性”（性质判断）并不相同。这一判断活动需要置于“行为+权利”的分析框架中进行。它也是任意权利形态的分析框架。此种分析框架源自“权利”与“行为”这两种属性不同但现实中相互继起的形态。简单来说，行为是权利本体得以可能的基础，或者说，行为是证立权利或赋予权利以规范性的过程，而权利本体则是社会对行为的赞同性评价（张恒山，2018）。

      欲解释宪法受教育权利的规范内涵，可将其分解成“受教育行为”和“作为权利的受教育”两个部分，分别进行事实与价值判断。“受教育行为”包括受教育的机会、标准与条件等要素，这些内容具有较为明显的阶段性。卢梭在《爱弥尔》中指出，教育的最高目标是培养自由人，但不同年龄阶段的教育形式应有所区分，故有必要将教育分为婴儿期、儿童期、少年期、青年期四个阶段。在卢梭看来，理性建立于感性理解的基础之上，所以儿童期的教育应是一种遵循本性的自然教育，仅进行身体与感官训练，摆脱外界道德与知识教育的束缚，避免心灵沾染罪恶、思想产生谬见（卢梭，2011，第47—74页）。

      受教育权利是一个情境化的权利，不同教育法律法规所调整的教育阶段、对象各异，“作为权利的受教育”的内涵也会随之改变，故应区分具体的场景，结合权利所在的法规范予以具体分析。以宪法上的受教育权为例，这是一项包含尊严、自由与平等价值在内的综合性权利，不同价值之间并非相互对立与竞争的关系，而是一种“你中有我，我中有你”的交互关系。孤立地看待其中任一价值，都有可能导致权利不当扩张或限缩（Baer，2009）。对这些价值的分析，如下所示：

      其一，尊严价值，即受教育者的人格得到平等的尊重，尊严不会变成隐藏偏见或刻板印象的“黑箱”。在学校教育中，学习成绩落后或行为纪律较差的学生，往往容易被教师贴上“差生”标签，学生人格被贬低；同时还有可能被剥夺受到优质教育的机会，诸如课堂提问次数远低于“优等生”、座位边缘化、被其他同学排挤、非重点班带来的教育资源不平等（卫娟娟，2007）。再如残疾人的受教育权落实尊严价值的问题，《残疾人权利公约》要求，缔约国应在各个教育阶段实行包容性教育，残疾人有权获得包容性的优质免费初等教育和中等教育。所谓包容性教育，指的是残疾人不因残疾而被排拒于普通教育系统之外，所以仅为残疾人提供特殊教育的特殊学校，并不完全符合公约保障残疾人受教育权利的具体要求（曲相霏，2013）。

      其二，自由价值，强调平等条件下的选择自由，即受教育者拥有理性选择与自主决定教育方式与内容的权利，而不是根据权威来定义“最好的教育”。根据《世界人权宣言》第26条规定，父母对子女所应接受教育的种类，有优先选择的权利。在现行《义务教育法》强制适龄儿童、少年入学接受教育的框架下，若要主张学前教育或高中教育纳入义务教育阶段，便需要进一步识别与平衡其中存在的紧张关系（于浩，郑晓军，2020）。再如，对于真理认识的推进，需要适当容忍科学研究可能出现的缺陷，避免非专业人士干涉科学研究。这也是《高等教育法》规定“国家保障高校的科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”的正当性来源之一。

      其三，平等价值，强调消除歧视性分类，实现受教育机会分配上的平等，避免盲目追求结果平等。在分配受教育机会的时候，分类的目的与手段必须合理，政府、公立学校不得基于种族、肤色、性别、政治或其他不合理的分类标准，进行任何形式的区别、排除或限制。不合理的差别对待与无差别对待，都可能会造成教育资源与机会的分配不平等（余雅风，2008）。根据《取缔教育歧视公约》第1条的规定，以下措施因可能取消或损害教育上的待遇平等而皆属于教育歧视：禁止特定对象接受任何种类或级别的教育；限制特定对象只能接受低标准的教育；对特定对象设立或维持分开的教育制度或学校。不过，不能脱离自由、尊严价值而过分强调结果上的平等，平等价值主要关注个体专业和职业学习的机会、领受奖助学金的机会是否平等，反对基于不合理类别的教育歧视。由此，初级教育免费、中等教育普遍设立是合理的，至于高等教育，则应根据成绩等因素，对一切人平等开放。这也符合《世界人权宣言》保障公民受教育人权的精神。

      可见，站在事实与价值区分的立场上，将受教育权利区分为“受教育行为”与“作为权利的受教育”是有必要的。宪法上的受教育权利囊括了尊严、自由与平等三项价值：尊严价值是受教育权实现的底线；自由价值主张国家与家庭、社会教育保持适当的距离；而平等价值赋予国家必要的权能，授权国家机关分工与协作，以保障受教育机会分配上的平等。由此，若要解释受教育权利的规范内涵，有必要在观照教育实践的前提下，在具体的法律关系中判断可能会遇到的各种侵害风险，进而确定应适用何种价值进行何种程度的法律保障。

      将受教育作为宪法义务，使受教育在宪法中体现为权利与义务的复合结构，是魏玛宪法以来现代法治国家保护公民享有经济社会发展权利成果的核心体现。这种立法例后来虽为不少国家所效仿，但并非毫无争议。如何理解宪法受教育义务的规范内涵，无疑十分必要。

      支持复合结构的论者从教育目标切入，认为受教育权利对应的是个体人格形成，受教育义务对应的是社会控制与国家建设目标，两者统一于同一主体，为的是培养公共意义上的人格，确保公民能够积极地参与公共生活（陈鹏，2018）。还有论者划分了受教育权与义务的不同阶段，认为受教育权对应入学机会的获得与在学阶段条件的保障，受教育义务对应受教育目标的达成（申素平、陈梓健，2018）。反对此复合结构的论者认为，受教育权是一项不附带任何义务的基本人权，所以应适时删除宪法条文中的受教育义务表述（杨成铭，2005）。相对于较为激进的删除做法，有论者指出，可以限定受教育义务的外延，只有义务教育阶段才具有强制入学的义务（袁文峰，2018）。

      不可否认，从制宪者的原初意图来看，《宪法》中的受教育义务是一种为公民课以负担的制度安排。那么，如果某人无法达到国家设定的科学文化水平要求，是否意味着其亦有违宪的可能？通说认为，宪法的核心功能在于控制公权力与保障公民的基本权利，一般情况下公民并不具有违宪的资格。那么，在纯粹的规范分析时，宪法受教育权利与义务的复合结构安排，逻辑上就会出现难以自洽的问题。享有宪法受教育权利并不以承担宪法义务为必要前提，而如果认为宪法受教育义务仅为道义责任，那么宪法受教育义务将沦为空洞的说教，宪法本应具有的规范性也将被进一步削弱。

      此外，如果受教育行为更多体现为受教育者自我形成、自我决定的属性，其义务性应当减弱；如果受教育行为具有较强的社会关联性，则可以加强其义务性。所以，权利与义务存在对应性的命题，不能在所有教育阶段获得证立。初级教育往往具有义务性质，会受到国家更大范围与程度的干预，此时受教育权的放弃通道就被阻塞了，适龄儿童必须接受国家统一实施的教育。但在学前教育阶段，应为父母留下广泛的选择空间，学前儿童受教育的地点、内容与形式应更加多元（于浩，郑晓军，2020）。

      这并不意味着全盘否定受教育义务存在的必要性，只是说我们应对义务进行限定。基于现代宪法理念，宪法列举的、有限的义务同样应发挥保障公民权利、控制公权力的功能，以防止普通立法对公民课以过重的负担（姜峰，2013）。除了设定某些必须做的应为义务，还可以通过被允许做某事的方式实现权利的调整。较前者而言，后者对权利的调整方式更加柔性，包括变更、消灭或确认特定的资格。例如，硕士、博士学位并不是强制性要求，个人有是否攻读硕士、博士学位的选择自由，但希望获得更高的学位，就必须达到相应的学术或专业水平。这意味着，学位授予单位有权发放学位证书，同时也具有撤销学位的权力，而此种权力将直接影响社会对公民受教育水平的评价。就此而言，教育权力的持有者具有改变受教育者处境的功能，此种改变可能是对受教育行为的积极认可，也可能是消极限制。

      由此，理解受教育行为、受教育权利以及受教育义务的规范内涵，需要统筹考虑包括学校教育、社会教育、家庭教育在内的教育活动以及国家机关、教育机构、教师、父母等各类教育主体，以扩张观察的视野，这是关系思维在教育法律关系中的实践展开。“‘权利’表现的是社会群体与‘权利主体’之间的关系、联系，而不是——至少首先不是——权利主体与义务主体之间的关系、联系。凡是用‘权利人’与‘义务人’为关系背景去解释‘权利’的，也都注定要落进迷惘、困惑的陷阱。”（张恒山，2018）受教育权利同样如此。在学校教育中，学校如同舞台，学生则是其中的演员，他们需要配合剧本的设定，主动或被动地表现各自“最好的一面”，包括老师、学校在内的观众会借助各式方法评定表演的优劣，从而最终形成了福柯所说的“全景敞视”效果（高德胜，2019）。

       那么，导致受教育权利蒙受风险的原因是什么？在本文看来，受教育权利真正的侵害风险源，恰是极易被忽视的教育权力。如果不从一种紧张、对立的视角去理解受教育权利与教育权力之间的关系，就很容易造成“‘权利’的体量虚增，‘权力’真实巨大的体量被掩盖，从而很不利于权利对权力的制约和权力之间的相互制约和监督”（童之伟，2019）。对于“受教育义务来自于何处”、“受教育义务背后的负担性是否侵害了受教育权的核心内容”、“对受教育权可能遭遇的侵害风险，是否有必要呼唤尊严、自由与平等价值予以调整”等问题的回答，需要注意到与之相联系或对立的教育权力。

      教育活动何以成为一种权力？这完全可以追溯到“教育”的概念。“教育”的概念具有多样性，但从《说文解字》中所注“教，上所施，下所效也”、“育，养子使作善也”中可以发现，在知识或其他方面处于优势地位的一方（例如国家、父母、教师），可以有意识地对处于相对弱势的一方（例如公民、子女、学生）施加影响，所以教育是一种可以改变对方处境的社会活动（叶澜，2006，第2—8页）。但权力本身是道德中立的，处于相对优势地位的一方所拥有的权力，并不必然导致“恶”的结果，权力的道德地位取决于“何人在何事上对他人具有何种程度的权力”，因此需要置于特定的情境中加以讨论（多米尼克•迈尔，克里斯蒂安•布鲁姆，2020，第32页）。教育权力行使得当可以“集中教育资源、提高教育效率”（舒志定，2008），但也有可能因“失能而造成教育暴力”（金生鈜，2005）。

       实践中教育权力的不当行使，将造成正当教育权力同样被怀疑，导致教育权威的阙如与教育权力的虚无（翟楠，2015）。个别的教师体罚案例、歧视“差生”事件被媒体揭露后，教育惩戒被贴上了“恶”的标签，以至于适当适度的惩戒也被认为不具合理性。此种“倒洗澡水连孩子也倒掉了”的荒诞景象，引发了我们对教育权力进行类型区分的思考。权力的划分方式并不唯一，本文主要结合权力作用范围、来源形式、主体等多个要素，将教育权力区分为公权力与私权力两种形态。

      教育公权力主要由各级教育行政机关及其工作人员行使，同时也包括法律、法规授权以及教育行政机关委托行使的教育管理行为，包括但不限于分配和使用教育经费，制定具有普遍约束力的文件，实施教育行政检查、许可、处罚、奖励的行为。

      由政府财政资助的学校虽非教育行政机关，但其依据法律、法规授权作出颁发学历、学位证书以及开除学籍等影响学生受教育权利的行为，同样属于教育公权力的范畴。《学位条例》规定了原则性的授予学位标准，《学位条例暂行实施办法》赋予了学位授予单位在不违反《学位条例》所规定授予学位原则的基础上自行制定学位授予标准的权力。学位授予的标准从严抑或放宽，可由学位授予单位根据自身育人理念和教学实况自行决定，所以那些将通过英语四级考试、发表资格论文等条件作为学位授予前提条件的做法，具有法理上的正当性。

      相较于教育私权力，教育公权力具有明显的不可逃避性与制裁性。不管受教育者的意愿如何，国家意志在教学管理活动中发挥了关键作用。从《义务教育法》来看，适龄儿童、少年必须接受义务教育，国家实行教科书审定制度，这些措施都具有较强的国家主义色彩。再如，县级以上教育行政机关负责义务教育实施工作，有权对本行政区域的学区进行调整，学区划分方案直接影响适龄儿童、少年的受教育权利。此外，教育公权力通过实施影响教育资格有无的法律规范，可以对受教育权利带来消极影响。开除学籍处分、拒发学位、撤销学位等严重影响受教育者权利的处分决定，带来的负面作用是无可估量的。根据《学位论文作假行为处理办法》（教育部令第34号），学位论文出现剽窃或者伪造数据等作假情形的，即使已获学位，学位授予单位依旧可以撤销其学位，并注销学位证书。

      教师履行教育教学职责，是与学生最直接相关的社会职业。在学校及各类教育机构内，教师不仅指导学生的学习，还有权评定学生的品行和学业成绩。“每一种知识的产生同时也生产了维持这些知识的人，他们构成了一个专业知识群体，需要在这些专业知识的运用中谋求相应的利益，进而追求相应的权力。”（强世功，2013）在高校，学术委员会具有决策、审议、评定学术事务的权力，学位评定委员会负责学位的评定与授予。而教师作为掌握专业知识的个体，是学位评定权的最终归属主体，可直接影响学生能否获得相应的学位。由此，专业知识也就与教育权力产生了勾连。

      权力无处不在。除了学校教育之外，还存在家庭教育、社会教育等多种私人领域的教育形式。家庭是孩子成长为人的第一场所，“我们要把一个生物的人转变成一个社会的分子，这个转变的初步工作就在家庭里”（费孝通，2014，第130—137页）。父母基于亲权衍生的教育权，实为“参与子女教育历程之权”（曾大千，林信志，2013）。在现代城市家庭当中，代际育儿现象较为普遍，其中的教育权力更具亲密性。在反复的代际协商与博弈之后，祖辈可能为了维护和谐的代际关系，放弃在科学性、专业性更强领域的规划与决策权力，仅承担生理性抚育职责；年轻母亲则位于家庭教育权力的中心，掌握着教育事务的主导权，承担社会性抚育职责（肖索未，2014）。此外，被滥用的家庭教育权力也可能成为一种“施加社会隔离的权力”（the power to impose social isolation）。这是因为，未成年人通常无法逃避家庭暴力，而学校教育则给长期遭受暴力的儿童提供了与社会建立牢固关系的机会，从而避免让他们过度屈服于父母的教育权威（Woodhouse，2002）。

      伴随市场经济体制改革而来的是教育体制中诸要素与条件的变化，教育举办者、办学者与管理者日渐分离，教育权力不再被国家垄断，社会组织、个人同样可以投资设立民办（私立）学校及其他教育机构，它们成为公办教育的有益补充。以校外培训为例，当下各类校外有偿辅导不断涌现，培训机构通过与家长签订教育服务合同，从而得以分享家长让渡的教育权力。此种教育权力基于契约生成，培训机构能否对学生施加强制、施加强制的空间究竟有多大，主要取决于双方让步、妥协、达成共识的程度，受教育者的受教育权与义务进而被重新进行了设定。

      混同公领域与私领域的教育权力，实为混同不同性质教育权力背后的自由限度，这将导致教育暴力与教育权力虚无共存。就此而言，在区分公权力与私权力的前提下，对教育权力设定不同的规范立场，是保障受教育权利的题中之义。

      作为教育权力基础的价值秩序，需要从教育权力的证成性走向正当性，从而形成具有道德基础的教育权力（周丽华，2019）。“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。”（埃德加•博登海默，2017，第373页）所谓教育权力的规范立场，是在认识到存在不同类型教育权力的基础上，配置与侵害风险相称的保障与控制机制，从而妥当回应不同时代下受教育权利应具有的规范内涵。

      以教育惩戒权为例，有论者对教育惩戒权之“权”进行辨析，认为惩戒权更接近于权力范畴（刘晓巍，2019）。教育惩戒具有损害或剥夺受教育者权益的法律后果，这符合本文教育权利与教育权力对立的论证。但有观点认为，教育惩戒基于行政法律关系产生，教育惩戒的上位概念是行政惩戒。这一看法有待商榷，将教育惩戒认定为行政管理行为，忽略了教育惩戒兼有的民事属性。如果仅承认规范在整体上的行政管理属性，会造成法规范对社会自治和社会个体自主的封闭（张志铭，于浩，2018，第63页）；对于民事主体之间意思自治的教育惩戒，如果一味地适用规范公权力的严格标准，可能导致放弃惩戒、不当惩戒等实践层面上的困境与乱象（陈聪聪，陈林，曹辉，2012）。

      由此，包括教育惩戒在内的各类教育权力，所面临的就不是“是否要设定”的问题，而是如何妥当划分不同类型教育权力的法律边界。

      首先，人们有权排除他人对自身教育事务的干预，“原则上自己决定是否以及在何种限度内、为了何种目的而接受第三人的影响”（赵宏，2012，第219页），包括立法、行政与司法在内的国家权力不可越权干预应由个体自主决定的教育事务。但这并不意味着就必然排斥其他类型规范对教育事务的调整权能，教育法规、国家教育政策、社会自治规范（例如大学章程、校园文明公约、教育服务合同）皆有其相应的调整对象与边界。当国家教育政策、社会自治规范于法无涉时，在特定的空间、关系中就有它们适用的合理性与必要性（刘作翔，2019）。

      其次，儿童、少年对教育事务自主决定的权利，需要单独加以讨论。在个人自主能力充分发展之前，儿童、少年对教育内容、形式的选择权将暂时交由父母代为行使。父母在行使此种权力的时候，“必须尊重儿童作为完全的人所具备的道德地位，同时必须根据其发展中的能力变化而加以调整”（布赖恩•克里滕登，2009，第43—44、82页）。此种权力体现在民事法律中主要为亲权与监护制度。作为未成年子女的监护人，父母需要尊重未成年子女的受教育权，让未成年子女接受并完成义务教育，不得让未成年子女失学、辍学。

       在大多数情况下，发生在家庭中的教育权力并不具有侵害性，“当孩子们想玩电脑游戏而不是学习代数时，父母进行阻止；到了上床睡觉的时候，他们发出命令”（多米尼克•迈尔，克里斯蒂安•布鲁姆，2020，第33页）。俗语“虎毒不食子”说的正是这个道理。由此，父母具有子女教育事务上的首要权威，在《家庭教育法》制定过程中，我们应承认法律在此领域的局限性，家庭自治仍应优位于法律的外力干预，家庭教育立法只能柔性、适度地调节家庭教育的外部关系（罗爽，2018）。

      然而父母的教育权威也不是绝对的，当受教育权利受到来自家庭内部的侵害，那么不管导致侵害结果的行为是作为性质的（例如家庭暴力、不当的教育惩戒）抑或是不作为性质的（例如不履行教育与抚养义务），国家行政、司法权应及时地对落入其职权范围的事项给予必要的权益救济与保障。根据《教育行政处罚暂行实施办法》（教育委员会令第27号），如果父母未按法律规定送子女入学接受义务教育，基层政府有权对经教育仍未履行义务的父母给予罚款的处罚。再如，根据《民法典》，未成年人的父母分居或离婚后，未直接抚养的一方应负担必要的教育费，负担费用的多少和期限的长短，首先由父母双方协商。如果未直接抚养的一方怠于履行抚养职责，未负担必要的教育费用，另一方诉至法院时，法院应在查明相关事实的基础上正确适用法律，充分保障未成年人合法权益的实现。

      再者，在制定教育法律法规、规范性文件、战略规划时，有必要从授权与控权两个维度把握教育公权力的设定与实施问题。其一，授权。相较于教育私权力行使主体的多元性、意志的自治性、内容的广泛性，教育行政机关、被授权组织需要基于法律、法规的明确授权来行使行政职权。其二，控权。对教育效率的过度强调是管理论的变体，不受控制与约束的教育公权力是危险的，故而应借助行政法中的理论工具对权力予以必要的限定。在此，我们将以学生处分为例分析教育公权力对应的规范进路。

      日常教育管理中存在裁量空间，根据《普通高等学校学生管理规定》（教育部令第41号），对违反法律法规以及学校纪律行为的学生，高校有权进行教育、惩戒或处分，这是办学自主管理权的体现。该规定第52条列举了学校可以给予开除学籍处分的8种情形，其中第6款、第8款的“违反学校规定”以及第7款的“侵害其他个人、组织合法权益”，相当于给开除学籍处分开了一个较大的口子。但不确定法律概念过多、授权裁量的范围和幅度过大，被授权主体在裁量时就缺乏必要的节制，就会像“打开潘多拉的盒子一样，滥用裁量、侵害权利的问题也随之发生”，所以有必要“在规则与裁量之间找到一个‘黄金分割点’”（余凌云，2020，第179页）。

      由此，有必要进一步区分影响学校教育教学、生活、公共场所管理秩序的严重程度，对初次违纪、危害后果轻微并及时改正的学生，学校可以仅进行批评教育；而当批评教育无法实现目标时，才有必要适用相较于批评教育更具制裁性的处分决定，同时也需要合理地确定处分的幅度、时间、程序与方式。需要特别注意的是，学校作出开除学籍的处分决定，直接关涉受教育资格的有无，实际上是在行使法律法规授权的行政职权，故而应严格遵守法定程序，更为谨慎、公正地行使裁量权。而教育行政部门应在授权的同时，对学校学籍处分裁量进行必要的限制，以问题为导向的指南、手册和裁量基准或许是一种妥当的裁量控制技术（余凌云，2020，第230—233页），例如在学生处分实践的经验基础上，梳理出开除学籍决定法定和酌定的考量因素，合理解释规定第52条中的不确定性法律概念，解答学校日常教学管理中遇到的新问题。

      最后，要实现教育权力在横向与纵向两个维度的分散，避免权力的单向压制。“单向度的‘自上而下’式的教育权力结构可能会产生专制的教育权力，公众广泛参与的教育分权结构可能会形成民主的教育权力，受多方监督制约的教育权力结构可能会形成有限教育权力。”（王培峰，2013）纵向层面的分散要求合理划分中央与地方教育行政部门的权限范围，适度释放地方在教育事务上的治理效能。就横向维度的权力分散而言，我们应允许合法合规的社会力量参与到教育活动中来，例如鼓励专业协会学会、第三方教育评价机构参与到教育决策咨询、绩效评价活动，形成公平竞争、活力创新的教育秩序，以保障公民能够在获取对称信息的基础上，自主、理性地选择最适合自己的教育内容与形式。当然，不同于政府办教育的公益目的，实践中不少校外培训机构存在垄断市场、虚假宣传、收费畸高、预付费难退等违法违规行为，因此教育、市场监督等部门需要结合《反不正当竞争法》《广告法》等公法、私法混合的规范体系，充分识别社会力量办学中的复杂权益，妥当平衡举办者、受教育者、教育秩序之间的合法权利，对其中不合法、不合理的权力要素进行约束与限制。

       接下来，本文将从德国性教育课程纠纷案切入，对依法律行政原理中的法律保留原则给出更为具体与细致的方法论指引。

      德国文化部长委员会要求在中小学开展性教育课程，汉堡教育行政部门据此颁布了《汉堡州中小学性教育指导纲要》，明确了在不同年级开展性教育的方式与方法。此前通过的《汉堡中小学法》与《汉堡中小学章程法》授权行政机关“从行政和监督的角度对公立学校事务引导”，但并未对性教育事务进行明确授权。有父母认为，行政部门出台的纲要缺少上位法依据，侵害了父母在性教育事务上的决定权，故诉至联邦宪法法院。

      该案的争议焦点可以归纳为，在法律未明确授权教育行政部门开展性教育的背景下，教育行政部门的权限究竟有多大，是否有权在学校开展性教育？简单来说，应如何划分立法机关与行政机关在性教育事务上的立法权限？

      包括性教育在内的教育事项，事实上暗含着多种存在紧张关系的权力。支持者认为，父母与国家在儿童、少年性教育事务上所要达成的总体目标是一致的，都是为了他们能够对性知识有基本的判断能力。家庭与学校的性教育形式并不完全一致，前者具有空间上的私密性、内容上的个性化、时间上的灵活性，而后者能够对家庭教育无力触及的内容有所裨益，例如可以帮助儿童、少年了解人类生殖、成长过程中的问题以及相关的伦理与法律基础，这是对家庭性教育的推动、延续与补充。反对的一方主张，性是关乎个体人格自由的重要组成部分，应排除其他主体的介入。国家在中小学开展性教育，不仅干预了父母在儿童性问题的天然教育权，而且也可能妨害了青少年在性问题上的自主决定权。

      不可否认，在中小学开展性教育，不可避免地会影响父母在性教育上的决定权，而且不少家长对学校实施性教育的做法也存在反对意见。那么应如何妥当地厘清并消弭不同权力之间的紧张关系？青少年在多大程度上对性教育的内容与形式具有自主决定的权利？当家长的教育权力与国家的教育权力发生冲突，国家的教育权力是否必然优位于父母的教育权力？如果国家对处于私人领域的自由实施了干预，那么如何确定此种干预是否符合宪法？对于教育行政部门而言，在日常教育行政过程中，应如何合理地划定干预的边界？这些都是值得思考的问题。

      根据《德国基本法》中确定的相关原则，“越持久地涉及或威胁公民基本权利，且在公众中问题争议越大的事项，法律就应当越精准”（赵宏，2012，第233页）。也即，涉及宪法权利的重要性问题，属于立法机关的保留范围，其他主体无权触及，立法机关需自行立法，不能授权给行政机关。这是法律保留原则的核心要求。由此，如果公立学校的教学管理事项涉及公民的宪法权利，必须有上位法的明确依据，遵循法无授权不可为的行为准则。而判断事项的重要与否，取决于事项对基本权利实现的影响强度，并非所有事项都应由立法机关确定。具体到性教育课程的实施问题，法院认为，立法者有义务明确诸如性教育的总体目标、课程设置的总体形式（覆盖所有专业课程/可供选择的特定课程）、内容（与伦理无涉的纯粹客观信息/关联特定价值）等事项，不能将这些内容的立法权限授权给行政机关，但可以授权行政机关自行裁量细节性的课程教学目标、方式和内容，从而保证课程能够与时俱进。

       阐释宪法受教育权利的内涵绝非易事，正如论者所言，“这一新生的权利，似乎有点像宪法权利中的丑小鸭……受教育权利成长为白天鹅的前景是暗淡的，然而，对许多人而言，这仍是一个不可抗拒的愿景”（Weishart，2016）。若继续从传统权利与义务的复合结构来解释受教育权利的规范内涵，将无法认识与受教育权利产生冲突的根源。因此，不妨另起炉灶，在教育实践中观察，并认真对待与之对立的教育权力。确立受教育权利与教育权力对立的分析框架，旨在说明教育权力的不恰当设定与行使，具有侵害受教育权利的可能性。受教育权利独立于教育权力的有关讨论，总会遭遇两者之间相互牵引力的制约。如果缺乏对教育权力的必要警惕，那么权力就有异化为压制性暴力的可能性。简单而言，我们应给教育私权力留出足够的自我决定空间，而由于教育公权力的不可逃避性与制裁性，设定或行使教育公权力应更加小心谨慎。不可否认的是，受教育权的侵害风险不仅来源于教育权力，还有可能受到其他主体不同程度的妨害，对于诸如顶替他人入学资格、在国家考试中组织他人作弊等问题，仍待更深入的讨论。

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