《中外法学》2021年第5期 ▏目录 · 摘要

原创中外法学编辑部中外法学编辑部

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目录

习近平法治思想研究

1、依宪治国的中国逻辑

王旭

专题：数据法治

2、论个人信息权益的构造

张新宝

3、平行还是交叉

个人信息保护与隐私权的关系

周汉华

4、企业数据权益原论：从财产到控制

梅夏英

青年

5、论条件的溯及效力与即时效力

张静

6、专利间接侵权制度专门化研究

蔡元臻

专论

7、中文法学中的“权利”概念

起源、传播和外延

童之伟

8、行政法上的善意履职原则研究

解志勇

9、行政处罚的概念构造

新《行政处罚法》第2条解释

熊樟林

10、论集体土地协议征收的法律规制

王红建

11、刑罚的分配正义与刑罚制度体系化

彭文华

12、刑法中行为单复数的判断：事实与规范之间

王彦强

13、论故意与过失的犯罪论体系性地位

古典立场的坚持与修正

郑超

视野

14、近代英国对华域外法体系研究

万立屈文生

内容摘要

1、依宪治国的中国逻辑

王旭

中国人民大学法学院教授

摘要 “人民共和国宪法观”是依宪治国的理论前提，也是“宪法的中国学”得以形成的基本立场。“人民共和国宪法观”以“人民宪法”为立宪之基础，包含“党领导人民制宪”“宪法实现人民主权与公民权利同构”两个基本命题；“人民宪法”形成了以“总章程”和“根本法”为两轴的基本框架，并通过宪法实施服务于治国理政的目标，进而建构了适应这个逻辑要求的全覆盖合宪性审查。

关键词 依宪治国人民宪法宪法实施合宪性审查

2、论个人信息权益的构造

张新宝

中国人民大学法学院教授

摘要个人信息权益的权益构造，包括内部构造和对外部其他主体相关权益的支配关系两个部分，由个人信息保护法治的价值取向所决定。个人信息权益的内部构造由“本权权益”与保护“本权权益”的权利构成。个人信息权益之“本权权益”主要包括人格尊严、人身财产安全以及通信自由和通信秘密等利益,但不包括财产利益；保护“本权权益”的权利主要包括同意(或拒绝)的权利以及知情、查阅、复制、转移、更正、补充、删除、请求解释说明等权利。个人信息权益对处理者和国家机关获得的个人信息数据同时具有外部约束力。处理者对合法处理所得的个人信息数据享有财产利益，但该数据受到个人一定程度的支配，除非其已经过匿名化处理。国家机关获得的个人信息数据同样受制于个人信息权益，但是国家机关对个人信息数据不享有财产利益，并且应当依法依规向社会积极开放其控制的数据资源，释放政府数据红利。

关键词 个人信息权益个人信息数据内部构造外部约束力 “两头强化，三方平衡”

3、平行还是交叉

个人信息保护与隐私权的关系

周汉华

中国社会科学院法学研究所研究员

摘要《民法总则》制定之前，我国法律对于个人信息保护与隐私权关系的处理有两个基本特点，一是平行适用、互不交叉，二是梯度递进，给予个人信息更高程度的保护。人格权编将隐私权与个人信息保护并列到一起，引入交叉适用的模式，引发不少问题，包括重置个人信息保护与隐私权的关系，将隐私权保护逻辑套用到个人信息保护等。坚持平行适用，立足于整体制度设计，处理好《个人信息保护法》与《民法典》的关系，使不同机制分别发挥各自作用，有利于形成公私法合力的多元治理结构。

关键词 个人信息保护隐私权平行适用个人信息保护法人格权编

4、企业数据权益原论：从财产到控制

梅夏英

对外经济贸易大学法学院教授

摘要企业数据权益在法律上如何定位和保护是当前互联网法学面临的理论难题。既有的理论主张主要从信息私权和财产权角度试图将数据纳入实体权利的框架中，参照传统私权规则来对企业数据进行调整。信息私权中的“数据库保护”和“商业秘密保护”规则与企业数据保护具有形式上的相似性，但在实质利益形态和涵盖范围上有根本差别，由此导致“信息内容保护”导向的失败。企业数据保护问题源于互联网的普及，只在数字技术语境中才有意义，故必须在区分信息问题和数据问题类型的背景下进行考察，由此企业数据权益应在整体上作为一个纯粹的数据问题予以讨论，企业数据财产理论因其客体无法确定很难成立。企业数据在利益形态上表现为对现实数据的有限自我控制，这种事实控制所含法律利益本质上体现为信息自由。基于此，企业数据的保护应当以维护数据的控制为基础，可通过侵权法、合同法和竞争法对围绕数据控制的争夺可能涉及的各种实际利益进行保护。

关键词 数据权益数据库信息私权数据控制纯粹数据问题

5、论条件的溯及效力与即时效力

张静

中南财经政法大学讲师

摘要条件是否具有溯及力是民法上的一个传统问题。在附条件处分中，条件具有溯及力的，附条件权利人能够自始取得物权，并在未决期间内享有物权性保护(直接保护)。附条件权利人在未决期间处分标的物的，处分能够溯及至条件成就前生效(间接保护)。条件的溯及力会在履行返还、孳息归属和当事人权责等方面引起一些不当法律后果。条件的即时效力能够避免前述不当后果，但附条件权利人无法享有直接保护与间接保护。现行法在承认条件即时效力时，有必要设立一个特殊保护机制，配置期间处分无效规则，以确保附条件权利人能够正常取得物权。附条件权利人的利益是否构成期待权，取决于条件成就的可能性、法律保护的强度、社会经济之需求，不能一概而论。当前而言，法律应当承认所有权保留中的买受人与附条件遗嘱中的后位继承人享有期待权。

关键词 条件附条件处分溯及效力即时效力期待权

6、专利间接侵权制度专门化研究

蔡元臻

上海财经大学法学院讲师

摘要专利间接侵权业已成为专利立法中最具争议的问题之一。我国虽然已在立法上取得突破，但采用共同侵权规则应对间接侵权问题，不仅难以逾越构成要件层面的差异，也无法满足间接侵权独立化的现实需求。《专利解释(二)》的适用积累了一定的专利间接侵权司法经验，但是在专用物品、间接行为和直接侵权三个要件上仍有诸多亟待纠正之处。网络服务提供者的专利间接侵权责任不属于替代责任，且在主观要件上异于传统专利间接侵权。专利侵权的特殊性使得专利避风港规则必须得到专门设计，从必要措施的重构出发尝试规则的全面优化。在上述三大障碍得到充分解决的基础上，我国应当进而构建专利间接侵权的专门化制度。

关键词 共同侵权专利间接侵权间接侵权独立化网络专利制度构成要件

7、中文法学中的“权利”概念

起源、传播和外延

童之伟

华东政法大学法治法律学院教授

摘要现代中文法学的权利概念有其特有的学格特征，不是任何外文法学对应名词的简单翻译。“权利”的出现适应了19世纪中叶中国社会应对中外关系大变局的现实需要，其本身也是中西、中日法文化交流的产物。权利概念可区分为外延复合型和外延单纯型两种。外延复合型权利如果得到透彻研究，人们会发现它其实就是指称权利权力统一体的法权。外延单纯型权利起源于我国本土，与中国现行法律制度高度吻合，应确认为中文法学权利概念之正朔。为了系统、严格地区分权利和权力，宜以实质分类标准取代形式分类标准。中国法学基础性研究的重点首要应该是权利、权力和义务本身，其次才是它们之间的关系。

关键词 权利权力权法权中文法学

8、行政法上的善意履职原则研究

解志勇

中国政法大学钱端升讲座教授

摘要作为法律实施的重要方式，行政行为应遵循合法、合理和程序正当等行政法基本原则，但这些原则对行政行为作成机制中的主体性要素，即行政机关和公职人员的主观状态，以及角色与功能的契合度等职业伦理问题关注明显不足，导致法律实施效果不彰。为此，应尽快完善行政组织法、行政程序法和行政伦理法，确立和建构善意履职原则，规范和引导公职人员善意行使职权，以形成对抗形式主义和官僚主义的有效法律机制。从正向看，善意履职原则的内涵是：忠实地实施法律，公平公正、尽职尽责；有意探寻并诚实说明所有的相关考虑；真诚认可并努力使行为符合法律的目的。从反向看，“非善意”履职包括对公民的冷漠、对公务的敷衍、对自利的掩饰等。可以通过向下授权、提高专业化水平、简化科层等方式，并确立不良或非善意行为的调查、职业伦理的评价与指导、考核与问责联动等机制，促进善意履职。

关键词 行政法总则善意履职法律实施行政行为职业伦理

9、行政处罚的概念构造

新《行政处罚法》第2条解释

熊樟林

东南大学法学院教授

摘要新《行政处罚法》第2条增设了行政处罚的概念条款。该条内含的“减损权益或者增加义务的方式”“违反行政管理秩序”“惩戒”三项要素，应分别以“不利益性”“违法性”“报应性”加以归纳和解释。其中，“不利益性”是行政处罚的第一要素。行政处罚的标的是“利益”而非“权利”。利益是价值中立的,本身并不存在合法与非法之分，行政处罚的制裁对象并不必然是合法的。“违法性”是行政处罚的第二要素。在“违法性”判断上，应奉行实质违法性立场。“违法性”决定了“面向合法行为实施的行政强制措施”等同样具有“不利益性”的制裁行为，不是行政处罚。“报应性”是行政处罚的第三要素。行政处罚主要是出于惩戒、打击和报复，而非恢复和预防，这是区分行政处罚与“责令限期改正”等行为不可或缺的标准。

关键词 行政处罚的概念不利益性违法性报应性

10、论集体土地协议征收的法律规制

王红建

郑州大学法学院教授

摘要在我国当前的土地管理实践中，针对集体土地的“协议征收”广泛存在，但这种活动始终处在法外运行的状态中。简单地将这种混合了“市场自由交易”和“强制征收”等要素的土地管理实践认定为违法或将其合法化都是不科学的，也不利于现实问题的解决。要实现法律对集体土地协议征收活动的有效规制，就必须对我国现行的土地法规范进行体系化解释，排除此类实践中的不合理因素，并将其中的合理因素分门别类地纳入到“集体经营性建设用地入市”“政府协议购买集体土地所有权”“公益征收”等不同的土地管理制度中，从而确保我国的土地管理实践真正运行在法治的框架之内。

关键词 协议征收协议购买公益征收集体建设用地入市

11、刑罚的分配正义与刑罚制度体系化

彭文华

上海政法学院刑事司法学院教授

摘要现代分配正义的核心在于合理分配社会制度与公民权利充分实现。应得惩罚的自由观通过社会制度来分配正义，树立权力与权利、权利与义务之间衡平的理念。刑罚分配正义的基本原则包括平等原则、平衡原则和参与原则。刑罚配置、刑罚裁量与刑罚执行阶段各有不同的分配基础和要求。刑罚配置阶段应立足于刑罚一体化及刑罚权行使与当事人权利保护之衡平，对刑罚制度作出总体布局和具体安排。刑罚裁量制度要兼顾实体与程序，围绕公正量刑与保护参与主体权利进行分配和构建。刑罚执行的目标是刑罚效果最佳化，围绕刑罚效果与罪犯回归社会进行制度分配和构建。我国刑罚制度的改革与完善主要包括：完善刑罚体系和结构、个罪之刑罚配置和当事人权利保护制度；设立专门的量刑改革机构、量刑区分责任刑与预防刑、实行定量与自由裁量并合以及完善量刑的程序规则；设立统一刑罚执行制度、确立社区刑罚执行制度、健全刑罚执行程序规则和建立行刑评估制度。

关键词 分配正义应得惩罚刑罚配置刑罚裁量刑罚执行

12、刑法中行为单复数的判断:事实与规范之间

王彦强

南京师范大学法学院副教授

摘要行为单数与行为复数是竞合论的分水岭，也是想象竞合与实质竞合的区分标准。行为数乃前构成要件的事实概念，不应以“构成要件该当次数”“法益数”等规范标准来判断行为单复数，只能从事实层面根据类型化的“单一行为的客观结构形式”，并结合主观意思决定的单一性来判断。但规范并非无所作为，除了以“前见”介入事实判断外，它还通过其立法创制机能实现对行为单数的拟制；不作为犯、过失犯等特殊犯罪形态的行为单复数也离不开解释论上的规范性判断。

关键词 行为单数行为复数事实论规范论

13、论故意与过失的犯罪论体系性地位

古典立场的坚持与修正

郑超

华东师范大学法学院讲师

摘要从评价角度而言，在故意与过失的判断问题上，将认识要素作为意志要素前提的通说观点存在疑问。故意与过失的区分重心在于行为人针对“构筑起违法性基础的构成要件事实”的认识与认识可能性的差异，认识与认识可能性的判断属于责任阶段所要考察的内容。通常所认为的故意所具有的“认识+意志”两要素当中，只有“认识”要素才最终起到了区分故意与过失的机能，“意志”要素并非责任的内容，而是先于“认识”率先进入到了“构成要件行为”当中，并定义了行为的不法及其程度上的强弱。在诸如防卫过当、假想防卫、假想防卫过当等场合，没有必要先承认构成要件故意之后再在责任阶段变行为为过失，只要行为具有“意志”即属于构成要件行为，不需要在构成要件阶段就先区分出行为属于故意行为还是过失行为，故意与过失的判断完全可以放到责任阶段。因此，发挥犯罪个别化机能的并非只有构成要件还应该包括责任，构成要件故意与构成要件过失的提法没有必要。

关键词 故意构成要件故意责任故意认识意志

14、近代英国对华域外法体系研究

万立华东政法大学法律史博士研究生

屈文生华东政法大学法律文明史研究院教授

摘要英帝国对在华英人的司法管辖表现为治外法权,其是对华域外法体系的载体。英国东亚域外法体系单方面在1833年于中国确立，1865年囊括日本、1884年纳入朝鲜，彻底解体于1943年。该体系以英王枢密院令为基础，由驻华监督、香港总督、香港最高法院、驻华领事、上海最高法院负责运转。《1833年枢密院令》形成以英国驻香港最高法院、香港总督、领事法庭为主的对华域外法机制。《1865年枢密院令》确立以领事法庭、上海最高法院为中心的对华域外法体系。这一体系旨在保护英人，维护帝国统治、协调帝国间利益，但其边界并不明确。云南边境与缅甸曼德勒、新疆喀什噶尔与英印法体系的联系，凸显域外法和殖民法的跨域勾连，并在法律拟制的作用下，殖民地和半殖民地的管辖地位趋于等同，遮蔽帝国域内和域外的差异，维系帝国区域秩序运转，塑造区域、全球单边帝国法律秩序。

关键词 治外法权管辖域外法体系云南喀什噶尔

继续滑动看下一个