任海涛：教育法典总则编的体系构造

任海涛

华东师范大学法学院副教授、法学博士

法典总则是人类法典编纂技术的伟大进步，其作用体现在从一般到特殊的编纂逻辑、更好地统摄法典的全部内容以及能够避免重复性规定，保持法典内容简洁性。教育法典总则编必须确立方法论前提，宜选择体系式编纂模式，采取“序总合一”的体例设计，并将法律关系作为编纂的逻辑主线。在立法技术层面，教育法典总则编应选择相对成熟且符合总分结构要求的提取公因式方法。提取公因式要求总则编从现行教育法和其他教育单行法中发现并提取公因式元素。在章节编排上，我国教育法典总则依次包括教育法基本规定、教育主体概括规定、受教育权与教育权、教育类型、教育法律行为、教育法律责任六大部分。

按照《教育部政策法规司2021年工作要点》要求，2021年将“研究启动教育法典编纂工作”。随着我国民法典的正式实施，加之教育法体系已初具规模，教育法法典化的时机基本成熟。为摆脱松散型教育立法的窠臼，保持教育法典的体系性，笔者认为，我国教育法典编纂宜选择“先制定总则编，后编纂分则诸编”的总分结构模式，理由在于总分结构理论是一种较为成熟且相对成功的立法技术。该理论由潘德克顿学派所创，以德国民法典为代表，试图通过总则与分则相区分保持法典的简洁性和体系性。我国民法典也采纳了总分结构理论，选择“先一般、后特殊”的两步走编纂策略。这一成功经验为教育法典编纂提供了有益启示。

法典总则的出现是人类法典编纂技术的伟大进步，而总则的发展对法典的完善起到了至关重要的作用。无论是立法技术的提升，还是法典内容的整合，总则都日益发挥着不可替代的作用。立法技术上，总则的作用如下：第一，总则能够体现从一般到特殊的编纂逻辑。第二，设置总则能够更好地统摄法典的全部内容。第三，设置总则能够避免重复性规定，保证法典内容简要适中。在法典内容上，总则也发挥了极为重要的作用，通过总则，法典能够确立起基本的价值追求和导向，并对法典内容进行导入式阐释。总之，总则可以抽象地概括和说明法典遵循的基本原则，并对法典各篇章的若干基本概念进行界定和阐释，这将大大提升法律的理性化程度与形式合理性，达致“系统化精神与抽象的倾向”，并加强法典内容间的有机联系，导入价值观，大大提升立法水准。

作为教育法典的首编，总则编由目的性条款、基本原则和共同性规则组成，对分则诸编甚至整个教育法典有着统辖遵从的效力。就此而言，总则编的质量关乎教育法典体系的整体水平，也是实现教育法体系质的进步的根本保证。笔者拟从法典总则的历史演进和当代价值出发，意在解决如下三个问题：第一，应当经由何种方法论建构总则编的编纂模式、体例设计和逻辑主线？第二，如何发现并提取教育法中的“公因式”？第三，总则编应规定哪些章节？各个章节的内容包括哪些要素？

一、教育法典总则编纂的方法论前提

编纂教育法典工程浩大，涉及确立基本原则、制定具体规则等诸多环节，绝非一朝一夕可以完成。对此，有必要借鉴民法典“两步走”的立法思路，即先编纂总则编，再整合、修补现行民事单行法并形成分则编的渐进式体例安排。“两步走”的立法思路意味着总则编作为教育法典编纂的“第一步”，集中规定教育法典普适性的一般规则，奠定教育法典体系的基本框架，对整个教育法典具有统领效力，是教育法法典化的方法论凝结。

教育法法典化的模式选择

教育法法典化的模式大致可区分为汇编式和体系式两种类型。前者以德国民法典为典型代表，崇尚法的高度体系化，力图将民事法律制度整合成一个结构合理、逻辑自洽的“法律集合体”。后者以优士丁尼学说汇纂、美国商法典为代表，主张将大多数法律规范置于法典之外，法典仅提供基础性、共通性的规则，使法典以开放、包容的体系去应对纷繁复杂的社会变迁。汇编型法典只需要有一编关于各分编的程序性、原则性规范的“一般规范”，各分编继续保留其原有文本，与“一般规范”集成于一部典籍中，以便查阅。笔者认为，我国教育法典应该以实现教育法规范的体系化为编纂目标。也就是说，采取体系式而非汇编式的编纂模式。其理由在于：

第一，体系式模式可以实现教育法体系的实质进步。现行教育立法存在分散化特征，表现在教育法体系的庞杂臃肿、教育法规范的碎片和教育法内容的对立冲突。譬如，基本原则贯穿教育立法的指导思想、价值理念和立法思路，但教育法、高等教育法仅规定教育活动应遵循宪法确定的基本原则，并未厘清教育法独特的法治原则。如果采纳汇编型教育法典，将各分编的原则性条款置于总则的“一般规范”，仍无法抽象提炼出教育法的基本原则。而体系式是对教育立法的纵向重构，即立法者整合现行教育法律制度并从中发现那些特有的、抽象的、稳定的原则性条款。体系型法典首先以对法律的体系性追求作为观念条件，它试图让法律更加协调和科学。例如，教育法典总则关于教育主体、教育权利、教育类型的一般规定涵盖了教育法律关系主体、客体、内容等诸要素。

第二，体系式模式是对形式和实质理性的追求。马克思·韦伯认为，法应当兼具形式理性和实质理性，且形式理性是实质理性的高级阶段，两者逐渐从紧张对立走向内在统一。体系式能促进教育法典形式和实质理性的统一。一方面，实质理性是指法典对某些价值、理念、道德的追求。根据实质理性法的要求，教育法典在制度设计时应形成一套完整的价值体系、道德思维。如教育法典应当同宪法第19条第1款规定的“国家发展社会主义的教育事业”的价值取向保持一致。体系式法典追求法律价值和法治思维的内在一致性。换言之，汇编式并不追求法典的逻辑完整性，而体系式提倡教育法的体系化作业，暗含着一条主线贯穿教育法典全过程。另一方面，形式理性法强调通过逻辑的方法搜集全部法律上具有效力的规则并使之合理化，再把他们铸成内部一致的复杂法律命题。形式理性法认为法是确定的、可预测和可计算的，教育法典应做到结构一致、逻辑自洽、互不冲突，这也是体系式法典最重要的特征。以确定性为例，体系式法典强调法的安定性价值，即教育法典必须是稳定的融贯整体，满足了形式理性法的确定性要求。

第三，体系式模式具有极强的实践品格。主张汇编论的学者认为，由于法律碎片化、多元世界观等原因，汇编型法典更适合近现代社会的法律实践。笔者认为，面对现代社会的急剧发展，体系式同样有着极强的实践品格。体系式教育法典力图将教育单行法整合成一部统一法典，其中共通性规定置于总则编，分则编列举各项具体规定，保证法概念、法规则和法结构的高度体系化。此种模式意味着法律适用的统一性，即教育立法尽可能集中于一部法典当中，帮助法律职业者从庞杂且分散的教育单行法中解脱出来，确保法律职业共同体准确掌握和运用教育法典。体系不仅储存大量规范，而且通过统一的概念和规范间逻辑的排列组合，大量减少找法过程中的搜寻、比较、权衡、记录成本。此外，有别于汇编式的松散式设计，体系式并不排斥社会公众的非专业视角。体系式对规则的系统梳理更方便未受过法律专业训练的社会公众学法、找法和适法，不失为一次绝佳的普法机会。

第四，教育立法调整范围相对固定。相较于环境法调整范围的不断扩张，教育法的调整范围相对固定。汇编式法典的功能之一就是体系开放性以便及时调整社会变迁，但教育法律关系的基础是人与人之间的教育关系。相应地，教育法所调整的范围是以国家、学校和社会为主体，以各主体的教育法律行为为客体，以各主体教育权利与义务为主要内容的教育法律关系。而环境法所调整的不仅是人与人的关系，还将人与自然的关系纳入进来。因此，教育法相对固定的调整范围决定了教育法典不必走环境法学者所倡导的汇编式法典的道路。

第五，体系式模式并不排斥单行法、不成文法的独立地位。汇编式法典以“小型法典+特别法”为表现形式，试图容纳更多无法被整合入一个融贯体系的特殊规范。但特别法并非汇编式法典的独有形式，体系式法典同样不排斥单行法、不成文法的独立地位。未来的教育法体系呈现出成文法与不成文法并存、教育法典与教育单行法并存的立法体例。譬如，未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、食品安全法等校园安全立法并不进入教育法典，而是以教育单行法的形式存在。再比如，体育法第三章关于“学校体育”的规定也不纳入教育法典。教育法典也承认习惯、司法解释、判例等不成文法源的独立性。比如，教育法典出台后，最高人民法院仍应针对制定法的具体条文作出符合立法目的的司法解释。再比如，通过司法判例发展教育法典的同时承担评估法典立法质量的功能。总之，教育法典、教育单行法和不成文法共同组成一个完整的教育法典架构。这种法典架构保持了体系的开放性，弥补传统法典相对封闭的局限，符合现阶段我国教育法的发展实际。

教育法典总则编的体例设计

从各国（地区）法典的总则结构来看，大致可区分为总则模式、序编模式和序编总则合一模式。总则模式是通过“提取公因式”的方式将教育法律制度共同适用的规则抽象提炼至总则编，以避免分则编的内容重复，从而形成教育法典的总分结构，以德国民法典、日本民法典为代表。例如，德国民法典既是潘德克顿法学的集大成者，亦是概念法学与提取公因式的巧妙结合。德国民法典总则共设7章，依次为人、物和动物、法律行为、期间和期日、时效消灭、权利行使和担保提供，致力于搭建起一个层次分明、逻辑严密、互不抵触的“概念金字塔”。

序编模式是将教育法中最一般性的内容独立另设在各分则编前，通常规定立法目的、基本原则、法律渊源、调整范围等内容，以法国民法典、瑞士民法典为典型。例如，法国民法典深受古罗马法学阶梯的“人—物—诉讼”的三编制影响，全文不设总则，而是在第一编之前以寥寥数条规定法律的公布、效力及其适用等内容。

序编总则合一模式，又称实质序编，是在法典总则的开编规定立法目的、基本原则等序编内容，以俄罗斯民法典、越南民法典为典型。例如，俄罗斯民法典整体承袭潘德克顿体系，并在反思概念法学封闭性的基础上，以法学阶梯式为补充，也就是将序编内容和一般规定共同置于总则编。

我国第四次民法典编纂活动曾就总则编的体例设计展开激烈争论，王利明、梁慧星主张设总则编，体现了对潘德克顿体系的肯认（或部分肯认），而徐国栋则舍弃“总—分”结构，仅以“序编”居首。最终，民法典采取了序编总则合一的编纂模式。笔者认为，我国教育法典的编纂亦可采取“序总合一”的体例设计，理由在于：

第一，序编和总则并非决然对立。长期以来，法典编纂拘泥于潘德克顿和法学阶梯两分的传统思维，并造成序编和总则的二元对立。实际上，潘德克顿体系和法学阶梯体系都是对相关法律制度的“整体直观”。换言之，两者都是理性主义的产物。只不过两者据以分析的材料有所不同，且潘德克顿的产生晚于法学阶梯体系，相对而言，潘德克顿体系有一定的科学性和进步性。回顾国内外法典编纂史，序编和总则逐步从分立走向了融合。譬如，1922年苏俄民法典在延续了潘德克顿体系，但总则部分规定了基本原则等序编内容。实际上，除德国民法典总则中未涉及“序编”内容外，其余采总则的民法典均设置了“序编”性质的条文。

第二，总则和序编的功能不同。一般来说，总则多为规则性条款，而序编多为原则性条款，两者的功能各不相同。其中总则的功能有二：一是追求法典的高度体系化、避免条文的冗余重复和保持法典的清爽简洁。譬如，教育法典通过提取公因式将教育法律关系的主体抽象提炼至总则部分，具有法律可适用性，并对分则各编编纂有着统领效力。二是弥补分则各编调整对象之不足。有别于总则的一般性规定，分则各编主要围绕某一教育活动、某一教育权利义务展开。但是，分则各编不可能也无法做到事无巨细的将教育问题纳入教育法典的规制范围。因此，总则可以弥补分则规制范围之不足，保持教育法典的适度弹性。而序编涉及立法目的、基本原则、调整范围等抽象内容，通常不能直接作为法官裁判之依据。但序编作为教育法典核心思想的文本表达，可以起到指引法律行为、补充裁判理由、利益衡量工具等功能。例如，最高人民法院案例指导办公室在对“田永案”的理解与说明中认为：“按教育法的规定，学校特别是高等学校享有办学自主权，其为了实现办学宗旨，独立自主地进行教育教学管理，实施教育活动，这是学校的专有权力。享有该权力，其就应具备和享有实施教育教学活动的资格和能力，这种权力是一种公共的权力，该权力的行使必须符合国家和社会的公共利益，不得滥用办学自主权。”教育法虽赋予学校办学自主权，但教育活动亦应符合公共利益之要求，足见序编条款作为利益衡量的工具价值。因此，总则和序编功能分殊且不能相互替代，采取“序总合一”的编纂体例能够最大限度地发挥总则编对分则各编的统领效力。

第三，“序总合一”契合我国的立法传统。1911年大清民律草案和1925年民国民律草案都采取了“大总则”的编纂模式，即总则部分包括法例等序编内容。以大清民律草案为例，总则编由法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保等部分组成。新中国成立后的数次民法草案也都在总则部分规定了民法任务、基本原则、一般规定等序编内容。民法典亦采取了“序总合一”的体例设计，即民法典总则编的“基本规定章”规定了立法目的、调整范围、基本原则、效力规则等序编部分，其他章节则是总则式规定。有观点认为，目前的教育法实际上发挥着教育法典总则部分的作用。从教育法的总则结构来看，总则章包括了立法目的、调整对象、法律适用等序编内容。因此，教育法的总则部分亦采取“序总合一”模式，未来以教育法为基础编纂教育法典总则编，大概率会延续此种模式。

综上所述，教育法典总则编采取“序总合一”模式有着理论和现实的必然性。在具体设计时，教育法典总则编首章为“教育法基本规定”，系序编规定，包括指导思想阐释、基本原则提炼、调整范围厘清、效力规则统一等等。而总则编中“教育主体概括规定”“教育权利（力）”“教育类型”“教育法律行为”“教育责任”等章节为总则内容，宜选择总则式的编纂技术。

教育法典总则编的逻辑主线

“逻辑是构建法律体系的内在要求。” 教育法典编纂必须确定一条贯穿总则与分则的逻辑主线，围绕这条主线，教育法典各项制度和规范的高度体系化得以实现。关于法典总则编的逻辑主线，理论上存在两种不同的观点：一是法律关系说。该学说主张以法律关系作为法典编纂的逻辑主线。法律关系建基于康德哲学，后由萨维尼在《当代罗马法体系》中引入法学领域，因此以法律关系为中心构建法学体系的方法也被称为“萨维尼编排法”。潘德克顿体系将法律关系理论应用于法典编纂，并对德国民法典、俄罗斯民法典的产生巨大影响。二是法律权利说。该学说源于自然法学派，主张将法律权利作为法学体系的构建中心。例如，有学者建议民法总则以权利要素为主线，按照权利主体、权利客体、权利变动等划分具体的章节。上述两种学说各有合理之处，关键是看哪种学说更契合教育法的学科特色。笔者倾向于法律关系说作为教育法典总则编的中心轴，理由在于：

第一，教育法具有公权力和私权利双重属性。不同于民法作为典型私法的单一法结构，教育法呈现出公法秩序与私法自治并存的法律特征，相应地有别于民法“作为权利的体系而被构建起来的”，教育法具有公权力和私权利的双重属性。比如，教育法既列举了学校及其他教育机构、受教育者等享有的法律权利，又规定了国务院、地方各级人民政府、各级教育行政部门对教育事业的监管权力。再比如，我国教师法第7条列举了教师的职业性权利，但其作为国家特殊公职人员，亦享有管理学生、实施教育惩戒等法定权力。公私法二元对立的格局逐渐打破意味着教育法典应实现法体系内公、私法规范的协调与接轨，即教育法典总则编须平衡私法自治与公法管制之间的关系，两者不可偏废。例如，民办教育促进法第5条规定的办学自主权利，但同时应接受教育行政机关的管理与监督权力的约束。再比如，由义务教育法第4条、第5条可知，适龄儿童、少年依法享有平等接受义务教育的权利是一种私法上的权利与义务。各级人民政府及其有关部门履行保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利的各项职责则属于公法调整的政府责任。“官立大学或教育部直辖学校之学费若属于公法，则除开除学籍外，竟致别无征收其欠缴金额的手段。但金钱请求权若毫无法律上的保护，即与国法的意趣不符，所以那大概是可以依民事诉讼请求的。即此等学校与学生间的法律关系，在具有伦理的内容之限度内是公法的，在纯粹经济的内容之限度内则为私法的，而对其全体应视为两者混合的关系，然后才与事理相符。”因此，教育法横跨公、私法两大法域，仅以法律权利作为教育法典总则编的落脚点会加剧教育法学体系上的割裂之感，选择法律关系说可以保持教育法公法和私法、权力和权利的复合性。

第二，教育权利是教育法律关系的主要内容。法律关系理论最早应用于私法的体系化，但随着私法向公法的渗透日趋明显，法律关系理论也逐步拓展至公法领域，且理论的外延得到进一步扩张。通说认为，教育法律关系包括主体、客体、内容三要素。首先，教育法律关系的主体有资格限制，类型相对固定，主要是各级教育行政机关、学校及其他教育机构、教师、家长、受教育者等。其次，法律关系的客体通常包括物、智力成果、人身人格、行为、信息等。教育法律关系客体的理论外延进一步拓宽，并至少将教育活动、教育利益列为教育法律关系的特殊客体。例如，教育利益是指教育主体及其相关主体从教育过程和结果中获得的、能满足其需求的好处，可分为物质利益与非物质利益。物质利益包括奖助学金、科研设施等；非物质利益包括学术论文、科学发现等科研成果。最后，传统观点认为，法律关系的内容是权利和义务。但霍菲尔德的法律关系理论认为，传统法律关系理论的内容范围过于狭窄，新的法律关系的内容至少包括权利和义务、权力和责任。相应地，教育法律关系的内容既包括私法上的教育权利和义务，也包括公法上的教育权力和责任。比如，教师教育惩戒的职权和职责是教育法律关系的新内容。再比如，有观点认为，我国高校招生自主权作为一种公、私复合的权力（利），兼有公权力与私权利的属性。可见，教育法律关系是教育权利的上位概念，采用法律权利说绝无法涵摄教育法典法律关系的全部构成要件。

二、提取教育法中的“公因式”

提取公因式的概念及技术价值

“提取公因式法”原是数学推导方法，在立法技术方面，指的是法典的总则应当包括那些适用于民法典以下诸编的规则，亦即总则包括的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。提取公因式最大的特征是涵摄性，即总则编的共同性制度对分则编的具体规则有着提纲挈领的效力。以大总则与小总则“合奏”平等与权利受法律保护原则，发出的不是更为悦耳之声，而是高低失和的重杂之音。教育法典总则编选择提取公因式具有如下技术价值：

第一，提取公因式是较为成熟的立法技术。从提取公因式的演变和发展看，古罗马的法学阶梯和法国民法典不太注重价值整合和概念抽象的立法思维,缺乏培育提取公因式的“土壤”。直至德国民法典首次设置总则章节并系统地使用提取公因式的方法，此后日本民法典、我国民法典等均继受了此种立法技术，可以说德国民法典是提取公因式立法技术的典型代表。德国民法典的总则部分是关于整个民法体系统一的法概念和法规范，以法律关系为逻辑主线，涉及人（主体）、物（客体）、权利（内容）及其他问题。例如，法律行为存在于法律所有领域，特别是出现在民法典的所有诸编中，德国民法典总则编对法律行为的规定极具现实意义。我国民法典同样采取了提取公因式的立法技术，即总则编抽象提炼了民事主体、客体、行为等共性要素，各分则编的一般规定作为“小总则”是对本篇章共同性规则的高度概括。以人格权为例，总则编第109条和第110条为人格权的共通性规则。同时，民法典专门设置人格权编，其中第989-1001条为人格权编的一般规定，统领人格权编的其余章节。“提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达，体现总则在分则中的普遍适用特征。教育法典编纂同样可引入提取公因式的立法技术，将教育法律制度的共同性规范置于总则部分。因此，提取公因式是一种较为成熟的立法技术，可以保持法典结构的精炼化，避免条文内容的大量重复。

第二，提取公因式是总分结构的必然要求。为更好地促进教育权利实现和发展教育事业，教育法法典化应当采取“总则编+分则编”“教育法典+教育单行法”的总分结构。总分结构的优势在于：一方面，实现教育法典的体系融贯。哲学视角下的融贯理论认为知识就像漂浮在海面上的木筏，其上所有部分相互配合、相互支撑。融贯理论应用于法学领域，主张法体系应实现内在价值的统一性和外在逻辑的一致性。总分结构中总则编对分则编的提炼和法典对单行法的统摄恰恰暗合了融贯理论的要求。另一方面，消解法律复杂化。法律复杂化认为法规范体系的臃肿化、专业性、不确定法律概念等原因造成了法律复杂化现象，并导致政府治理成本增加、权威基础削弱。教育法典总分结构是消解教育法律复杂化的理想路径，即总则编先行的共同性规定可以减少分则部分的非必要重复，实现逻辑自洽，节约立法资源。譬如，总分结构的首尾一致可解决教育法规范逻辑矛盾的问题。可见，我国教育法法典化宜选择总分结构的体例安排，而提取公因式是总分结构的必然要求。总分结构就是指按照提取公因式的方法分为共通性规则与特殊规则，并将共通性规则集中规定在总则中，作为一般性规定。换言之，总分结构与提取公因式是目标与手段的关系，即教育法典采用提取公因式的立法技术实现总分结构的立法目标。

现行教育法律体系中“公因式”的提取步骤

提取公因式要求教育法典总则编从现行教育法律体系中发现并提取公因式。德国民法典是以法律关系的要素为基础材料提取公因式的，笔者倾向于法律关系说作为教育法典总则编的中心轴，相应地，我国教育法典总则编主要围绕教育法律关系的主体、客体和内容三要素提取公因式。

1.寻找教育法的公因式元素

我国教育法典总则编宜选择教育法为立法蓝本。换言之，以法律关系为主线提取教育法的公因式是总则编编纂的基础。

第一，教育法的总则章。正如民法总则构成了我国民法法律制度的基本框架，教育法典总则编基本规定章可以整体提取教育法总则章的内容规定。但应注意，教育法总则章的立法目的、基本原则和法典效力等条款仍存在诸多问题。比如，民法典确立了平等、自愿、公平、诚信、公序良俗和绿色等基本原则，而教育法仅规定遵循宪法确定的基本原则。任何部门法都应遵循宪法的基本原则，此点毋庸置疑。但宪法原则是部门法原则的上位概念。换言之，宪法原则是部门法原则的法律依据，以宪法原则替代教育法的基本原则无疑模糊了两者的界限。1955年最高人民法院的一项司法解释也明确规定：“在刑事判决中, 宪法不宜引为论罪科刑的依据。”再比如，民法典第11条规定了特别法的优先效力，第12条规定了民法的效力范围。教育法附则章第84条和第85条亦有类似规定，可抽象提取至总则编的基本规定章。

第二，教育法的主体、客体和内容规定。首先，主体要素。教育法第3至5章确立了传统理论上教育法律关系的主体结构，即学校及其他教育机构、教师和其他教育工作者和受教育者。但随着教育实践扩张和教育立法完备，教育法律关系的主体范围有可能发生变化。例如随着“在家教育”的兴起和家庭教育法的制定，家长有没有可能成为教育法律关系的重要主体之一？因此，仅提取教育法第3至5章的公因式是不够的，还应从其他教育法律中寻找公因式。其次，客体要素。教育法律关系的内容包括教育行为、教育利益等。教育法第7章关于“教育投入与条件保障”的规定是教育法律关系的客体，即教育行政资助行为。此章作为教育法体系的公因式，可直接提取至教育法典总则编。不过，教育行政资助行为仅是教育行为的一项子元素，除此之外，教育行政规划、教育督导等亦是教育行政行为。在“上诉人林某1因教育行政管理案”中，法院认为“温州市教育局作为教育行政主管机关于2016年5月对辖区内上田小区初中学区进行划分的行为属于具体行政行为，具有可诉性，属于行政审判的受案范围。上诉人林某1作为上田小区2016年小升初的学生，系该学区划分行为的相对人，其认为该学区划分行为侵犯其合法权益，向一审法院提起行政诉讼，其起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件”。再次，内容要素。权利和义务是教育法律关系的内容。教育法第9条规定了公民有受教育的权利和义务；第29至30条规定了学校及其他教育机构的权利和义务；第43至44条规定了受教育者的权利和义务。这些教育权利义务的一般性规定是教育法体系的公因式，可以直接提取至教育法典总则编。最后，责任要素。有观点认为，我国民法典之总则中不应统一规定“民事责任”，因为民事责任不是民法之“公因式”。不过，我国民法典仍创造性地将责任制度作为公因式设置在总则部分。我国教育法典总则编法律责任章主要提取教育法第9章特殊的教育法律责任的规定，普通的民事、刑事法律责任采用引致性条款的方式转至其他法律规范。

2.寻找其他教育单行法的公因式元素

教育法虽处于教育基础法的法律地位，但我国现行教育法的内容并不十分系统、完备，无法独立承担教育法典总则编的重任。事实上，大量教育单行法含有教育法的公因式，可以为总则编的编纂提供素材。

第一，其他教育单行法的总则章。其一，立法目的。教育法典立法目的条款是立法者通过法律文本意在调控教育关系的内在动机。教育法第1条规定了“为了发展教育事业，提高全民族的素质，促进社会主义物质文明和精神文明建设”的立法目的，但该条款并未对“教育权利保护”有所表述，这既不符合宪法第46条“公民有受教育的权利和义务”之规定，也无法顺应国际上对教育权利作为基本权利保护的发展趋势。义务教育法规定了“为了保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利”的立法目的，学前教育法（草案）规定了“为了保障适龄儿童接受学前教育的权利”的立法目的，学位法（草案）亦规定了“保护学位申请人的合法权益”的立法目的。以“王青诉衡水学院行政处罚案”为例，法院认为：“义务教育法第27条虽然是针对义务教育阶段，但其立法精神值得高等教育借鉴。义务教育的阶段，完全是根据国家承担义务教育的能力来确定的，目前已有人民代表建议将义务教育延长到高中阶段，如果国家有能力，将义务教育延长到大学也是可能的。因而，大学阶段开除学生与义务教育阶段开除学生，从保护受教育权的意义上，并无实质性区别”。大体而言，本案反映了司法对保护受教育权利的积极态度，体现了教育权利保护的立法目的。因此，可从教育单行法中提取“保护受教育者合法权益”的公因式，并置于总则编的立法目的条款。其二，基本原则。教育法并未直接规定教育法的基本原则，可以从其他教育单行法中提取基本原则的公因式。比如，义务教育法第4条有“依法享有平等接受义务教育的权利”之规定，义务教育法已经将教育公平作为立法的指导思想和原则之一，可以将“教育公平”的公因式提取至教育法典总则编。再比如，义务教育法第2条第2款规定：“义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业。”实际上，公益性并非义务教育阶段所独有，而是普遍存在于教育事业的各个阶段。公共性是教育的内在属性与本质特征，贯穿于整个教育活动过程的始终。因此，可尝试将单行法中的教育公益性原则延展为教育法典基本原则。

第二，其他教育单行法的主体、客体和内容规定。首先，主体要素。在教育法律关系中，未成年学生监护人长期处于被漠视的地位，教育法、义务教育法等教育基本法中并未给予监护人专门的篇章。家庭是家庭教育实施的主体，父母及其他监护人在教育活动中的地位日益重要。例如，家庭教育法（草案）第4条规定：“未成年人的父母或者其他监护人是实施家庭教育的责任主体。”因此，未来的家庭教育法可以将未成年学生父母及其他监护人法律地位的公因式提取至总则编法律关系主体章。其次，客体要素。教育法对教育投入与条件保障作出总括性规定，但教育法律关系客体的种类还远不止此。例如，教育惩戒权是教育活动的重要环节。教育法第29条、义务教育法第27条等都是教育惩戒权的间接规定。中小学教育惩戒规则直接规定了教育惩戒权的概念、性质及实施方式。对此，可将中小学教育惩戒规则关于教育惩戒的公因式提取至总则编。最后，内容要素。教育法并未明文列举教师所享有的权利及义务，可将教师法第2章的内容提取至总则编教育法律关系主体章。我国未来的学校法可以将关于学校法律地位的公因式提取至总则编。此外，学前教育法（草案）第8条和家庭教育法（草案）第14条都规定了父母及其他监护人有实施家庭教育的权利和义务责任，可以尝试将相关父母及其他监护人权利义务的公因式提取至总则编。

三、教育法典总则的章节编排与内容厘定

“公因式因素不仅是总则的内容要素，更是分则的结构和内容要素。”作为分则公因式的汇总，教育法典总则应当具备如下两项特质：其一，总则应当提纲挈领，对分则各篇章内容能够予以宏观规定，充分发挥其总领特质；其二，在具体问题上，总则又不能过于细致，否则将弱化甚至取代分则的功能。例如，之前“民法总则对法律行为的效力规定，架空了现行合同法对合同效力的规定，甚至比合同效力的规定更为具体” 。这是教育法典总则编纂工作应当警惕的现象。总之，教育法典总则的任务在于从宏观上明确教育法的价值取向与重要内容，从而为分则提供统一的概念共识并明确分则的篇章安排。

教育法典总则的编排应当有一条贯彻始终的“中轴线”，笔者认为，我国教育法典“应以教育法律关系作为教育法典的编排主线，理由在于面对复杂多元的教育活动，教育法律关系细化为多种法律关系，这些法律关系识别不同教育行为，并确定教育法典的调整范围”。在此基础上，应遵循习近平总书记对民法典的制定应当“立足我国国情和实际”的要求，让我国教育法典总则的内容亦能够充分立足国情，对目前部分教育领域立法空白展开现实考量。据此，我国教育法典总则应当包括教育法基本规定、教育主体概括规定、受教育权与教育权、教育类型、教育法律行为、教育法律责任六大部分，上述内容是教育法“公因式”的集合，既确保了教育法典总则的科学性与完整性，也为教育法典分则的篇章体例奠定了基础。

教育法基本规定

教育法的基本规定主要包含立法目的、基本原则以及效力规则等内容。

首先，应当规定立法目的。任何法典或单行法规都需要开宗明义地指出其立法目的，从而明确其价值取向与立法任务。现行教育法第1条规定：“为了发展教育事业，提高全民族的素质，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法，制定本法。”结合教育法的这一规定，并参酌民法典关于立法目的相关内容，全新的教育法典的立法目的可表述为：“为保护教育主体的合法权益，调整教育法律关系，发展教育事业，提高全民族的素质，适应中国特色社会主义发展要求，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法，制定本法。”

其次，应当规定基本原则。教育法基本原则是贯穿教育法典的基本准则，是其他具体的教育法律规则予以建构的基础，维系着整部教育法典的基本价值取向与精神气质。因此，教育法基本原则是建构教育法典的思想出发点，是教育法典的神经中枢。目前，教育法仅将其第3条确切规定为基本原则，该条规定：“国家坚持中国共产党的领导，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，遵循宪法确定的基本原则，发展社会主义的教育事业。”但是，这一基本原则需要进一步具体化。教育法典的基本原则应具备的教育性质，故而，立法机关应将现行教育法中的部分规定上升到基本原则的高度。教育法第4条规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，对提高人民综合素质、促进人的全面发展、增强中华民族创新创造活力、实现中华民族伟大复兴具有决定性意义，国家保障教育事业优先发展。全社会应当关心和支持教育事业的发展。全社会应当尊重教师。”该条可发展为“支持教育发展”“尊师重教”两项基本原则；教育法第5条规定：“教育必须为社会主义现代化建设服务、为人民服务，必须与生产劳动和社会实践相结合，培养德智体美劳全面发展的社会主义建设者和接班人。”该条可发展为“服务社会”基本原则。教育法第6条规定：“教育应当坚持立德树人，对受教育者加强社会主义核心价值观教育，增强受教育者的社会责任感、创新精神和实践能力。国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、中国特色社会主义的教育，进行理想、道德、纪律、法治、国防和民族团结的教育。”该条可发展为“立德树人”基本原则。教育法第7条规定：“教育应当继承和弘扬中华优秀传统文化、革命文化、社会主义先进文化，吸收人类文明发展的一切优秀成果。”该条可发展为“文化传承”基本原则。教育法第8条规定：“教育活动必须符合国家和社会公共利益。国家实行教育与宗教相分离。任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。”该条可发展为“教育世俗化”基本原则。此外，教育法第9至12条亦可发展为“教育公平”基本原则。多元化的教育基本原则可以形塑教育法公平、正义的价值取向，在日后立法出现空白时为相关人员尤其是法官通过基本原则来解释，以实现教育矛盾纠纷的公平解决。

最后，应当规定法律效力。法律效力是指法律所具有的约束力，主要包括时间效力、空间效力以及对人效力。其中，时间效力是指法律开始生效的时间和终止生效的时间；空间效力是指法律生效的地域，一般情况下全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效；对人效力则是指法律对什么人生效。教育法典的效力问题主要是指对人效力，立法对此应主要采取属地主义原则，总则可规定：“在中华人民共和国境内的各级各类教育，适用本法。”

教育主体概括规定

教育主体是教育法律关系的重要组成部分，教育主体间所产生的教育权利与义务是教育法典的保障或规制对象。具体来看，学生、未成年学生的监护人、教师、学校以及教育行政部门构成了主要的教育主体。

首先，应当规定学生的法律地位。学生在教育法典中的法律地位属于“受教育者”。宪法第46条第1款、教育法第9条第1款都规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”教育法第五章“受教育者”专门对受教育者的权利、义务展开了较为细致的规定，如其第37条规定“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利。”第44条规定受教育者须“遵守法律、法规”“遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯”“努力学习，完成规定的学习任务”“遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。”义务教育法第4条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。”高等教育法第9条第1款规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”立法上，学生作为受教育者的法律地位是较为明确的，“而该地位于实践中能够达到何种程度的效果展现，则主要取决于‘受教育权’能够得到何种程度地实现与保护”。这即是说，在关于学生的法律问题上，教育法典的立法重点是通过分则细致的权利、义务以及责任规定，确保作为受教育者的学生能够切实享受各类教育权利，依法维护自身利益。

其次，应当规定未成年学生监护人的法律地位。未成年学生的监护人通常是未成年学生的父母，在未成年学生的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，未成年学生的祖父母或外祖父母、兄或姐，以及经未成年学生住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织，可以按顺序担任监护人。未成年学生的监护人对未成年学生的责任主要体现在生活保障与家庭教育两方面，如民法典第26条第1款规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”，第34条指出“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护”，第35条规定“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”。因此，该类内容教育法典不宜展开规定；家庭教育对学生的成长具有重要基础功用的教育权利，下文将予以具体论述。

再次，应当规定教师的法律地位。当前我国公办中小学教师的法律地位已有明确规定，2018年的《中共中央 国务院关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》明确将公办中小学教师的法律地位界定为“国家特殊公职人员”，指出要“确立公办中小学教师作为国家公职人员特殊的法律地位，明确中小学教师的权利和义务，强化保障和管理”。同时，民办各级学校的教师属于受劳动法保护的劳动者亦无争议。所以，公办高校教师的法律地位就出现了立法空白，教育法典总则须明确公办高校教师（以下简称“高校教师”）的法律地位。实际上，自我国开展事业单位人事聘用制改革以来，我国高校教师就摆脱了国家干部的身份，但由于高校教师的身份属性确实同时包含了“公”与“私”的面向，因此其身份地位备受争议，并产生了公务员说、公务雇员说、专业人员说、事业单位工作人员说、劳动者说等争议。有论者提出，高等教育的公共性、高校教师聘用合同行政主导的特质，以及高校教师可以接受行政处分的事实，决定了其属于从事公务的人员。同时，高校教师聘用合同中的“劳动要素”，以及高校教师的专业性、学术化特质，又使其相比于中小学教师具有鲜明的特殊性。所以，高校教师的法律地位应被界定为“国家特殊公职人员”。笔者认为，教育法典总则可以采纳这一建议，因为这一身份定位既可以为当下我国部分的教育管理政策提供合法性支撑，也可以规范高校的教师管理行为，并为教师营造良好自由的学术发展环境，推动高校教育、学术事业的良性发展。

第三，应当规定学校的法律地位。关于学校权力、义务的完善的立法规定，是“完善我国教育法律体系、建立和完善现代学校制度、完善学校的内部治理结构、落实学校依法自主办学、规范学校资产与财务管理、解决日益增多的校内纠纷的需要”。但截至目前，除了几部内部规定外，我国并未制定专门规范学校运行的单行法律。其实，国务院早在2010年颁布的《国家中长期教育改革与发展规划纲要（2010—2020年）》就指出要制定学校法，但至今该法仍未出台。上述立法现状显然与作为教育主体之一的学校的重要法律地位不成正向关系，教育法典对此应当进行立法填补。

当然，教育法典总则只能进行宏观地概括性规定，具体内容须由分则予以完成。笔者认为，教育法典总则关于学校内容的核心规定在于明确学校的法律地位。学校的法律地位主要涉及民办学校、公办中小学以及公办高校的法律地位。其中，民办学校属于民事法律主体，具备独立的法人地位。而公办中小学与公办高校的法律地位可以分为民事法律地位和行政法律地位。以公办中小学为例，就其民事法律地位而言，其不具备独立的法人地位。但就其行政法律地位而言，“中小学在与行政机关的关系中既可能是行政相对人，也可能是内部下属机构，在对教师的职务评定以及非义务教育阶段的学生做出开除处理时可能具有行政主体的法律地位”，这基本已是学理共识，教育法典无需另行规定。而需要教育法典总则特别规定的是公办高校在事业单位基础上具备“法律、法规授权组织”这一身份的事实。在学理上，“授权组织说”已经成为了界定公立高校法律地位的通说，即高校尽管不是国家行政机关，但其经法律、法规授权而得以在特定情况下行使公务。司法实务方面，“王炳森诉新疆农业大学案”的判决书也认为，教育法第29条赋予了“学校教育行政管理的职能”。在学理及司法实务都予以肯定的情况下，教育法典总则可以从立法的高度确认这一事实，进而促使公立高校在行使其公务时严格依循合法行政的原则，维护高校师生的合法权益。总之，只有在明确学校的法律地位的基础上，分则关于学校各项权力、义务的规定才能符合法理要求。

最后，应当规定教育行政部门的法律地位。教育行政部门是国家各级政府中对教育事业进行组织领导与管理的部门或机构。教育法典总则应对教育行政部门的主要权力展开列举，并在最后的法律责任章节设置与权力对应的责任机制，实现教育行政部门的权责对等，促使其依法、公正地履行职责。

受教育权与教育权

教育权利是相关教育主体在教育事务上所能够享受的利益，主要包含受教育权和教育权，其中，教育权又可分为国家教育权、学校教育权、家庭教育权以及社会教育权。

一方面，应当规定受教育权。受教育权是指公民拥有接受教育的机会以及获得受教育的物质帮助的权利，“确认和保障受教育权是现代教育法的目的和中心内容”。宪法第46条即将受教育权列为公民的基本权利，该条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”不过，受教育权最为核心的内容并非是性质认定，而是如何保障学生能够平等地享有这一权利，即教育平等是受教育权的核心内容。教育法第9条第2款即明确规定：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”教育法典总则的任务在于确定教育平等的基本范畴，其具体包括“就学权利平等、教育条件平等、教育效果平等、竞争机会均等、成功机会均等诸多方面”，从而为教育法典分则建构教育平等的具体保障机制奠定基础。

另一方面，应当对教育权体系作完整规定，主要包括：

第一，应当规定国家教育权。“国家教育权作为一个教育法学概念，指的是国家按照法律规定对国民教育进行合理统治、发展与管理的公权力”，其主体是国家，性质属于国家公权力。国家教育权的主要任务可以从以下两个面向予以审视：其一，维护教育的公平与正义。教育公平是社会公平的必要组成部分，教育法典总则应明确国家应在不同地域、学校以及民族间公平地分配各类教育资源，避免教育资源的显著失衡，从而保障公民的受教育权。同时，应针对国家教育权设置具体的监督机制，避免国家教育权的任性与滥用。其二，尊重与保障人权。只有所有公民的受教育权都能够得到周全保障，人们才能拥有健全完善的人格，故此，教育法典总则应明确，国家教育权应当以尊重与保障公民的受教育权这一基本人权为价值指向，充分实现教育的多样化、个性化与民主化。

第二，应当规定学校教育权。学校教育权是国家授权学校管理校园教学、生活事务的能力，根据教育法相关规定，学校教育权主要包括：自主制定学校章程制度的权利；在遵循法律及政策的基础上决定本校的教学安排的权利；招生权；拒绝妨碍教学活动权；学籍管理权；颁发毕业、结业或肄业证书权；财务管理权；聘任权；等等。当然，教师针对学生的教育权也属于学校教育权的范畴，毕竟，学校关于教学事务的管理终究离不开教师的具体运作。

第三，应当规定家庭教育权。家庭教育权是指未成年人的监护人（主要指父母）对其展开教育的权利，2018年9月10日，习近平总书记在全国教育大会上指出，家庭是人生的第一所学校，家长是孩子的第一任老师，要给孩子讲好“人生第一课”，帮助扣好“人生第一粒扣子”。从历史的角度来看，家庭教育权是一种原生性权利，其先于学校教育而产生，且家庭教育亦是维系家庭稳定进而维系社会稳定的重要手段，故而，家庭教育拥有天然的合理性与必要性。在内容上，家庭教育权具体包括教育内容自主权、在家教育权以及参与学校事务权。其一，教育自主权是指监护人有权自主对未成年人展开各类教育，如生命教育、情感教育、责任教育、能力教育等等，这类教育的底线是不侵犯未成年人的合法权益，在此基础上，立法不宜展开具体规定，否则将侵犯家庭教育权的自主性。其二，在家教育权是指用监护人的教育取代学校教育的权利，这一权利的合法性一直备受争议，但立法目前对之并未有明确禁止。此外，北京、上海、广东等地部分家庭都采取了这一教育形式，教育法典总则势必要从教育基本法的高度针对这一问题作出明确判断。其三，监护人的参与学校事务权在我国的教育实践中并不受重视，部分教师认为监护人的素质不足以参与学校事务，部分监护人亦认为学校事务与监护人毫无关联，同时，立法也未就这一问题展开规定。教育法典总则应当肯定监护人参与学校事务的合法性，在不涉及教学内容及学校组织决定权的领域，监护人的教育知情权、监督权以及异议权应当得到保障。

第四，应当规定社会教育权。“社会教育权是指除家庭和国家之外各个社会主体依法所享有的从事教育活动的权利，教育公平化、教育社会化以及教育市场化是其价值取向。”社会教育权要求政府应鼓励、辅助更多的社会组织及个人参与教育活动，但实践中我国社会力量参与教育事业的积极性与广泛度都较为欠缺，这一方面与我国社会力量本身不甚发达有关；另一方面则源于立法规定的欠缺。教育法中虽然有“教育与社会”这一单独章节，但其内容却缺乏相关教育单行法的扩充。对此，教育法典总则应从两方面规定社会教育权的基本面向，从而为分则具体建构社会参与教育的路径奠定基础：一方面，整合既有的社会教育资源，改变图书馆、博物馆、民办学校互无联系、单兵作战的现状，建立联系纽带，实现既有社会教育资源的规模化运作；另一方面，为市场主体参与教育活动提供多元化的便利措施，如通过完善价格优惠、税收优惠、土地使用、金融信贷等政策，推动社会主体投资、举办教育服务的积极性，壮大社会教育资源的规模。

最后，应当规定“党的教育领导权”。作为执政党，中国共产党毫无疑问肩负着维系国家教育事业健康发展的历史重任，事实上，我国各项教育事业、教育立法也都是在党的领导下予以开展的，这是我国社会主义教育事业的鲜明表征与重要保障。鉴于此，笔者认为，未来的教育法典总则应当明确规定“党的教育领导权”这一概念。党对于我国教育立法活动、教育法的实施、教育监督活动都进行了实质上的领导。当下，我国教育法学界尚未明确论证该权力的内涵和外延，党对教育的领导权作为“教育权体系”的重要组成部分，需要深入研究并转化为立法现实。

教育类型

以学习阶段为主要标准，我国的教育类型可分为学前教育、义务教育、高级中等教育以及高等教育。其中，学前教育是指儿童在接受义务教育之前所接受的教育；义务教育主要包括小学及初中的教育；高级中等教育主要包括普通高中、成人高中、职业高中、中专等教育；高等教育则包括专科教育、本科教育及研究生教育。

就目前的立法及教育实践来看，学前教育与高等教育的部分内容亟需得到教育法典总则的明确规定。一方面，2020年9月，教育部发布《中华人民共和国学前教育法草案（征求意见稿）》（以下简称《草案》）公开征求社会意见，其通过后可以作为未来教育法典分则的独立篇章。但是，《草案》仍有值得商榷的内容，教育法典总则应率先对这类内容进行修正。例如，“《草案》将0-3岁婴幼儿排除在立法调整范围之外，不仅与日本等发达国家学前教育经验背道而驰，更与我国北京、上海等诸多省市当下开展的将0-3岁婴幼儿纳入学前教育服务体系之探索不相契合”，总则应将这一年龄段的儿童纳入规制范畴；又如，《草案》中明确规定“在中华人民共和国境内实施学前教育，适用本法”，这就意味着但凡跟学前教育相关的各类幼教机构（包括托儿所、幼儿园、早教机构）和“小学、特殊教育学校、儿童福利机构、康复机构等附设的幼儿园（班）”等学前教育机构都适用本法。但是，新修订的民办教育促进法指出：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。”因此，“民办幼儿园等与学前活动有关的教育机构到底应该适用哪部法律呢？根据特别法优于一般法的原则，有关学前阶段的民办教育机构适用《学前教育法》。”所以，未来教育法典总则应规定法典中的学前教育内容未规定的，民办学前教育机构应适用法典民办教育促进方面的有关规定。再如，总则还应统一用语，避免《草案》存在的“适龄儿童”“儿童”等内涵一致但表述不一的术语的出现。

另一方面，在高等教育方面，自2019年起，我国开始正式举办职业大学，并出现了职业本科这一新型高等教育层次，按照规定，高等职业本科是全日制本科学历教育的一种，学位为学士学位。教育法典总则需要对职业本科的性质、制度管理等内容作出宏观规定，为其健康发展提供立法支撑。

教育法律行为

教育法律行为是指能够在实践中引发教育法律关系产生、变更与消灭的行为事件，主要包括学校实施的教育惩戒及其他教育管理行为，政府的教育行政管理行为，以及国家对教育事业的管理监督行为。

第一，应当规定学校的教育管理行为。典型的如“教育惩戒行为”，“教育惩戒具有权力性质”，其行使不当将会严重损害学生的合法权益，故而“优化教育惩戒制度具有重要的现实意义”。对此，2019年11月22日，教育部发布中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”），公开征求社会各界的意见。2020年12月29日，在征求意见稿的基础上，综合社会各界的意见，教育部正式印发了中小学教育惩戒规则（试行）（以下简称“规则”），规则已于2021年3月1日起实施。规则共20条，对教育惩戒的规范意涵、适用范围、惩戒种类以及救济途径（包括校内申诉与行政复议）等内容都分别作了规定，并明确了教育惩戒不包括纪律处分，这为我国中小学教育惩戒的行使提供了较为完整的操作框架，其时代意义是显而易见的。教育法典总则应吸收规则中的概括性规定，从教育基本法的高度明确教育惩戒的合法性。但与此同时，规则客观上亦存在着诸多问题，例如，教育惩戒的性质（权利抑或权力）仍未得到明确界定，未来教育法典总则应当对之澄清，“否则教育惩戒规章将遭受合法性危机”，毕竟，行政机关的规范性法律文件不宜对公民的私权利展开过多规制，这涉及规则的合法性问题。

在此基础上，教育法典总则还须对高校的教育惩戒展开宏观性规定。目前，我国并未有相关法律法规规范高校的教育惩戒行为，教育法典总则应弥补这一立法空白，对高校教育惩戒的基本范畴率先作宏观规定。当然，高等教育在理论及实践中与中小学教育有着不同的运行逻辑，因此高校教育惩戒的具体内容必然与中小学存在诸多差异，这意味着对高校教育惩戒的立法应当聚焦于高校教育惩戒的基础问题和规范路径，即概念层面上其与中小学教育惩戒的不同，以及高校教育惩戒的适用原则，特别是如何建构具有切实可操作性的教育惩戒规范路径。但这显然属于教育法典分则的规定内容，总则对此不宜涉及。

除教育惩戒外，学校的教育管理行为还包括学籍管理行为（主要内容为纪律惩戒）、学位授予行为（针对高等教育）以及学校为维系校内正常的教学生活秩序而开展的其他自主管理行为。教育法典总则的重点任务是在将上述三类行为明确纳入教育法律行为范畴之基础上，确定其行使基准，从而避免学校以合法的形式侵犯学生利益。其一，涉及学生在学关系改变的学籍管理行为（如退学、取消学籍、开除学籍），学校必须遵循法律保留原则，严格按照法律规定予以行使，没有任何自由裁量权。因为按照重要性理论，“涉及基本政治经济制度，特别是涉及公民基本权利的，必须由立法机关制定法律予以调整”，而“判断‘重要性’的标准就在于看该项权益是不是学生的基本权利或是否与基本权利有着直接的内在关联性”，“改变了原有的学生与学校之间的‘在学关系’，实际上等于使学生丧失了受教育权”，学校必须遵守法律保留原则。其二，对于不直接改变学生在学关系的学籍管理及学位授予行为，学校应遵循法律优先原则，即在不突破立法规定的基础上，较为自主地设定相关细则。其三，学校的日常自主管理行为也会涉及学生的权利与义务，并进而在双方之间形成法律关系，因而，学校虽然可以较为自主地设定这类管理行为的具体内容，但应保证这类管理行为不得侵犯学生的合法权益。

第二，应当规定政府的教育行政管理行为。政府的教育行政管理行为是政府教育行政部门针对教育事务展开的管理行为。这主要包括：贯彻执行教育立法、中央的教育方针和政策以及上级教育行政部门的教育工作指示；制定本地区的教育事业发展规划；负责本地区的教育经费、干部、教师以及学生的管理、服务工作；领导本地区各级各类学校的教育、教学工作；对各级各类学校的教育工作展开监督，等等。政府的教育行政管理行为对于维系教育事业的稳定发展，并促进其现代化转变具有基础功用。但是，行政权本身是所有权力中最为庞大的权力，内含鲜明的主动性特质，行使不当将会对权利主体产生深远的负面影响。所以，教育法典总则应为政府的教育行政管理行为树立基本准则，促进这一权力的规范发展：其一，依法行政原则。教育行政部门必须按照法定的权限、程序行使教育管理职权，这是现代法治国家行政机关的首要行为准则。其二，权责统一原则。教育行政部门在行使权力的同时必须担负对应的责任，避免行使权力却怠于承担责任情况之发生。其三，教育治理现代化原则。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，要“推进国家治理体系和治理能力现代化”，国家治理体系涵盖的范围很广，教育是其中一项重要组成部分，教育治理的现代化是国家治理现代化的重要面向。有学者指出：“管理强调的是政府作为单一主体的自上而下的对社会的控制，而治理强调政府通过与其他主体的相互合作共同解决社会公共事务。”教育行政部门应注重在教育管理的进程中吸纳社会组织等参与主体，实现教育事业的全社会参与。

第三，应当规定国家的教育管理监督行为。国家对教育事业的管理监督行为，体现为更高层面的国家关于教育事业发展的大政方针，主要包括财政支持与权力监管两方面内容。一方面，国家针对教育事业的财政支持是教育事业能够健康持续发展的重要物质基础，当前，我国尚未制定关于教育财政支持的单行法，导致我国教育经费在国民经济中的分配比例偏低，教育法典总则应对教育经费的来源、使用取向、在国民经济中的占比等问题展开宏观规定。同时，实践中我国针对民办教育的税收优惠体系尚不健全，教育法典总则应明确民办教育的税收优惠方式与力度，健全针对捐赠者与受教育者的优惠举措，弥补这一方面的立法空白，也为分则具体展开规定提供指引。另一方面，国家教育监管行为主要指国家针对教育行政部门的监管，进而促使其依法行政。2013年党的十八届三中全会首次提出“权力清单”制度，2015年中共中央办公厅、国务院办公厅要求各省级政府要在2015年年底之前，国务院试点部门和市县两级政府要在2016年年底之前，完成权力清单的公布。“作为政府权力清单制度建设的重要组成部分，教育行政权力清单制度对于限制和规范教育行政部门权力、监督其合法合理用权、保障教育行政相对人合法权益同样具有重要价值。”教育法典总则对此应予肯定，明确国家依法监管教育行政行为的职责与内容，并在分则中有效体现权力清单的具体内容。

教育法律责任

有权力必有责任是现代法治的基本原则。法律责任的存在对相关法律主体构成了切实的约束，避免其仅享有权力（权利）而无视义务情况的发生。学理上，那些没有规定法律责任的条款通常被称之为叙述性立法，这一类立法的特质在于其仅仅宣示了立法机关关于特定问题的态度，却并没有为之设定相关的责任条款，从而严重降低了该类立法条文的可操作性。尽管较分则而言，教育法典总则更为原则化与概括化，但其亦不能完全丧失可操作性。“就实践维度而言，教育法律责任是教育立法的必要单元，是教育执法、教育司法的规范依据，它能保障法律义务的切实履行，有效维护法律的权威和尊严”，教育法典总则有必要对教育法律责任的基础内容展开规定，为提升教育法典分则的可操作性、约束相关责任主体的行为奠定基调。

教育法律责任的承担主体主要包括如下四种类型：其一，教育行政部门及其工作人员；其二，教育机构及其相关人员，这里的机构包括各类学历与非学历教育机构，相关人员则既包括教育工作者，也包括受教育者；其三，负有教育义务的家庭成员，主要包括父母或其他监护人；其四，其他社会组织和个人。

在责任形式方面，教育法律责任并不是独立的责任形式，其包含了行政法律责任、民事法律责任以及刑事法律责任，因此呈现出鲜明的综合性特质。其中，教育行政法律责任是指针对教育行政主体的法律责任，如教育行政部门违法向学校收取各类费用，政府应责令其返还，并对责任人员作出处理。教育行政法律责任还包括教育行政相对人的法律责任，如学校违反规定向学生乱收费的，教育行政部门应责令学校返还费用，并对责任人员作出处理。教育民事法律责任是指相关教育主体因未履行法定义务对相关人员造成损害时应当承担的不利后果，如学校没有尽到安全保障义务造成学生身体受到伤害的，学校应当承担民事赔偿责任。教育刑事法律责任是指相关主体的行为侵犯了特定的为刑法所保护的法益因而应当承担的责任，如教育行政部门挪用或克扣教育经费的，相关人员将会被依法追究刑事责任。

需要指出的是，科学立法应遵守逻辑思维的基本规律，即同一律、矛盾律、排中律和充足理由律。尽管教育法典属于综合性法典，但其所调整的法律关系多为行政法律关系，且相关民事法律责任、刑事法律责任在民法典、刑法及其他法规中已有详细列明，故而，教育法典总则教育法律责任章节仅需载明相关教育行政法律责任，并通过准用性法律规范表明教育民事、刑事法律责任所需要援引的其他法律相关条款即可。

结语

编纂教育法典是事关中国教育法发展的“一号”工程，其中总则编就是“一号”工程的设计图纸，将直接决定法典工程能否顺利落地。换言之，作为教育法法理的集中阐释，总则编有着统领效力，这体现在：一方面，分则诸编必须遵照总则编的指导思想和制度安排；另一方面，对于不宜写入教育法典的其他单行法也应主动适应总则编的调整范围。就此而言，制定总则编的意义不言而喻。但总分结构并非毫无缺陷，其同样面临着规则构成的多层次性、部分规则的不确定性以及法典功能的单一化等合法性危机。不过，从立法的体系性和科学性出发，设置总则编是利大于弊的。希望笔者的学术探索能为构建一部逻辑清晰、层次分明且符合中国国情与时代需求的教育法典作出贡献。 

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