《清华法学》2022年第5期要目

作者：舒国滢（中国政法大学、2011计划司法文明协同创新中心)

内容摘要：“可为”是常见于各种规范中的语句表述，其中，“可以”这个词既被用来表达认知情态，或者被用来表达（说话人的）动力情态，也被用来表达道义情态。在法律上，“可以”作为一般指令道义情态助动词被用来表达法律上的“可为”指令。这种指令允许行动者的“可为”行动在方向和方式上存在“不定态”，可能会产生随行动者之行动选择意志变动的可能结果。这离不开对行动之前提（条件）的分析、解释和论证，也离不开对“可为”指令的行动条件（“可为使能条件”）与“可为”行动之间关系的分析。在行动推理领域，应当把法条规定的“可为”指令的行动条件当作逻辑上的闭合推论规则的推论条件，在此限度内，“可以作为”和“可以不作为”之间不能相互推导。

关键词：能愿语义强度 法律真空 许可法则 闭合推论规则 取消性条件

作者：谢立斌（中国政法大学）

内容摘要：为了判断公权力是否侵犯基本权利，往往需要在比例原则框架内进行法益权衡。这一权衡面临原则性诘难和技术性质疑。哈贝马斯认为基本权利构成规范，不可权衡；德沃金等学者主张权利在道德上高于公共利益，反对法益权衡；还有学者认为，法益权衡导致不确定性，有违法治原则。这些诘难经不起推敲。主张法益不可通约，因此不可权衡的技术性质疑也不成立。当然，法益权衡确实具有一定的主观性。大量个案中往往能够形成可适用于同类个案的权衡规则，它们有助于提高基本权利审查的可预见性。

关键词：比例原则 基本权利 均衡性 法益权衡

作者：田雷（华东师范大学法学院）

内容摘要：《关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》是五届全国人大常委会在1979年通过的一个决议，由彭真同志主持起草。作为加强社会主义法制的必要措施，这一决议宣告新中国成立后的前十七年的法律“继续有效”，助推解决了当时面临的无法可依的问题，并且确认了社会主义法制在前十七年和新时期之间的连续性。梳理我国法制建设历史上三个有关法律效力问题的决议，1949年《共同纲领》第十七条是彻底的破旧立新，确立了社会主义法制在我国的历史起点，1954年第一届全国人大第一次会议通过的《关于现行法律、法令继续有效的决议》，确认了第一部宪法通过之前和之后的法制连续性，而1979年决议连同前面的两次决议，虽然就此前法律效力所作决议在实体上各有不同，但三次决议叠加在一起，以权威的方式构建了社会主义法制自新中国成立以来的连续。这一连续性并非空洞、均质的，而是内含不同发展阶段，以进步为历史主流，同时也经历过短时期挫折的复杂实践。

关键词：彭真 人大决议 立法 连续性

作者：于鹏（北京理工大学法学院）

内容摘要：虽然《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》对行政协议约定仲裁条款予以“原则性否定”，但也为其预留了制度发展空间。法理上看，因过分强调行政协议的“行政性”而忽略其“民事性”，径行将行政协议纠纷排除在仲裁范围之外的做法，将不利于行政协议纠纷的及时、高效解决。在此问题上，肇始于德国的“双阶理论”为行政协议纠纷适用仲裁提供了理论依据，仲裁制度的高效、便捷则为行政协议适用仲裁提供了现实依托。大陆法系的立法与实践经验，亦可提供重要的借鉴。一般而言，只能对行政协议履行阶段的相关民事合意条款约定仲裁。适用仲裁解纷时，应对行政协议争议条款的属性、纠纷发生时点、争议标的情况等予以综合考量，并接受司法监督。

关键词：行政协议 仲裁 双阶理论 行政优益权

内容摘要：认罪认罚从宽制度属于镶嵌在我国原有刑事诉讼结构中的新制度。认罪认罚作为被追诉人的权利在运行中遇到了权力聚合的俘获，其自愿性在强权中演变为屈从性，被追诉人认罪认罚的承诺声明在讯问中异化为坐实其犯罪的笔录证据；值班律师因受公权指派转为办案的配合者，羁押权与认罪认罚权力的耦合在捕诉一体的背景下俘获为压制被追诉人服从的强制力量。认罪认罚的被追诉人的诉讼地位在认罪认罚从宽制度中未有提升，反有下降趋势。纾解公权力聚合给被追诉人带来的权力俘获，需要以认罪认罚从宽作为被追诉人权利的制度本质为主轴，将侦查讯问和侦查终结不同环节形成的认罪笔录赋予不同的性质，建立逮捕权与认罪认罚不捕权由检察机关不同部门分享的机制，通过值班律师的职能转变纾解认罪认罚从宽制度在原有诉讼结构中因权力叠加，和聚合对被追诉人认罪认罚自愿性的强权压制，以免认罪认罚从宽的权利在公权力俘获下转化为不得不服从的法定义务。

关键词：认罪认罚 侦查讯问 捕诉一体 纾困程序

作者：张平华（山东大学法学院）

内容摘要：无权处分存在权利法和救济法两种应对思路，前者虽然不否认无权处分侵权，但却囿于“法律行为＋善意取得”调整无权处分，存在规范对象受限、评价不够整体、利益衡量过简等不足。侵权救济是克服权利法应对不足的工具，可以对无权处分进行全面评价与利益衡量，并能产生更有效的激励。无权处分侵权应适用过错责任一般条款。尽管未发生善意取得，但有增设负担、剥夺占有以及已履行负担行为并造成现实损害的，均可构成侵权。无权处分侵权的违法性、过错不应混同于法律行为的违法、过错，侵权违法属于终局性判断，同意或追认无权处分不同于作为免责事由的受害人同意，不能当然阻却违法。无权处分侵权存在多样化救济，须理顺侵权责任和违约责任、不当得利返还责任、物权请求权的关系。

关键词：无权处分 法律行为 侵权救济 多样化的救济

作者：阮神裕（中国人民大学法学院）

内容摘要：我国传统学说将物权领域的妨害定义适用于人格权领域，没有厘清停止侵害与排除妨碍的差别，导致排除妨碍在人格权领域中几乎没有适用空间。绝对权妨害的本质不是积极权能受到阻碍，而是绝对权的排他性遭到违背，即他人未经同意利用权利客体的，就构成妨害。各项特殊人格权妨害的具体认定，取决于法律秩序是将人格要素作为客体完全排他地分配给权利主体，还是禁止他人实施特定行为。排除妨害作为上位概念，包括停止侵害和排除妨碍，前者只能针对受人的意志所支配的持续性的侵害行为，后者可以针对与侵害行为无关的妨碍状态。在人格权领域，妨碍人没有作为义务的、妨碍人实施合法行为却引起妨碍状态的、妨碍人究竟是否负有作为义务存在疑问的案件，不应适用停止侵害，而应适用排除妨碍，从而避免概念混淆和价值判断的失衡。

关键词：人格权 排他性 停止侵害 排除妨碍 排除妨害

作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院）

内容摘要：公司对外代表机制历来存在代表说与代理说之理论分野，二者虽存在相异的法律构造，但经由比较法层面的研究与拆解不难发现，两种理论实属殊途同归，在维护交易安全的底层逻辑上高度共通。在立法层面，与德日等国不同，我国囿于公司治理历史局限性和国企改革制度管控需要等原因，确立了法定唯一代表人制度。然而这一制度与公司法的私法自治理念相抵牾，当下愈发体现其理论上的缺陷和法律实践中的局限性，对法人及其代表人均潜存着特定的不利影响。值此《公司法》修改之契机，不妨考虑破除代表人人数的固有限制，改革法定代表人之登记规则，并允许公司根据章程自由选定代表人，最终使公司的对外代表机制回归其私法本质。

关键词：法定代表人 代表权 代理权 法定唯一代表制

作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）

内容摘要：近年来，在司法能动主义的驱动下，我国环境司法在司法职能、审判组织、裁判规则等诸方面取得突破性进展，发挥了司法在环境治理中的积极作用。“繁荣”背后，亦有隐忧。相较于其他传统部门法领域，环境司法更容易受到政策因素、国际因素和社会因素的影响。当前的环境司法能动，存在无统一遵循标准、超出教义学界限、外部视角介入“参差不齐”等现象。从司法能动的底层逻辑出发，借用对司法能动主义的立法性、行政性与解释性三重张力解读，可以更好地理解我国环境司法能动的必要性和面临的困难。在司法能动主义走向规范化的过程中，需要去重新把握司法能动主义的多维缘由与逻辑证成，寻求温和的环境司法能动。亦即：在完善和尊重法律规范的前提下，以法教义学为边界，注重发挥指导性案例参考作用；通过完善支持起诉和诉前程序，实现与行政权的良性互动；在解释性活动中保持类型化思维与系统观认识论，以推动新时代下中国环境司法发展行稳致远。

关键词：司法能动 环境司法 温和能动主义 法教义学

作者：刘明全（东南大学法学院）

内容摘要：伴随环境法典编纂进入立法进程，预防原则迫切需要实现体系化。《环境保护法》第5条预防原则存在象征立法问题，造成环境法理论上的不同观点并存，这种模糊状态与体系化需求形成反差，需要通过解释来对其进行完善。预防原则的实质阐释可从整体预防观出发，突破象征性立法困局，最大程度实现精细化立法，通过危险与风险双层预防视野下的适度精细化展开。实质阐释会产生整体观下公私法协调效应、法律适用效应以及相应改革效应。

关键词：象征性立法 双重预防 实质阐释 阐释效应

作者：丁如（中国政法大学国际法学院）

内容摘要：国际投资补贴规则是国际补贴规则扩张的产物，是以限制或规范“走出去”跨境投资补贴为目的或效果的规则。国际投资补贴规则的特殊之处在于规则旨在约束的补贴行为存在于跨境投资活动中。本文提出了“直接型—间接型/货物—服务—知识产权”分析框架，为分析和检视现有及未来国际投资补贴规则提供了基础。同时，为应对国际投资补贴规则对我国“一带一路”对外投资活动的影响，文章从多边和区域规则两个层面提出构建我国规则方案的思路。

关键词：国际投资补贴规则 WTO改革 “一带一路”倡议 欧盟外国补贴条例 跨境补贴

作者：胡震（中国农业大学人文与发展学院）

内容摘要：一些西方学者认为，以清代为代表的中国传统司法与近代西欧“竞技型诉讼”的重要差异在于是否具有“判定”这一诉讼的本质要素。深入考察二者的不同诉讼形态后会发现，清代司法判决并非没有确定性。近代西欧司法强调客观理性，认同判决的相对正确，通过与时间密切相关的期限和审级等程序性规定保证判决的确定性，体现了较多线性时间观色彩。判决因为经由具有“神示”等特点的客观程序得以确定而被认为是正义的，表现为“客观确定性”。清代司法追求案件的客观真实，强调判决符合“情理法”实质正义观并得到当事人主观认同而实现确定，可称为“主观确定性”。受循环时间观影响，清代司法表现出现象化、整体化和永恒化的特点，主张通过个案正义，实现社会关系的和合和有效治理。

关键词：上诉 判决确定性 正义观 时间观 审级