《法学研究》2022年第5期目录及内容提要

2.作为个人信息跨境传输监管工具的标准合同条款

作者：金晶，中国政法大学民商经济法学院副教授

内容提要：个人信息保护法第38条第1款第3项规定的“标准合同”，是个人信息跨境传输的监管工具。标准合同条款既拘束进出口双方，亦具有第三人保护功能，形式上是合同条款，内容上由国家预先决定并强制纳入，兼具个别规范和国家法规范的双重属性。进出口方的个人信息保护义务是个人信息跨境传输合同的主给付义务，是法定义务的合同化，包括个人信息安全义务，个人信息安全事件的通知、补救、减损义务，告知义务，目的限制义务，合规审计义务等。基于受益第三人条款，个人信息主体享有更正、删除等权利和违约损害赔偿请求权。国家网信部门制定标准合同条款构成对个人信息保护法的具体化适用，应限于授权范围，遵循比例原则，合理确定条款的强制使用机制和内容强制程度。

关键词：个人信息；跨境传输；标准合同条款；利益第三人合同；比例原则

3.个人数据交易的双重法律构造

作者：林洹民，浙江大学光华法学院讲师

内容提要：个人数据交易具有动态性与非排他性，数据交易当事人处于持续性数据收集或传输关系之中，任何一方均不能排他地控制个人数据。上述特性使得数据交易不能被界定为数据买卖，数据处理也不能被简单地理解为数据合同的履行行为。合同关系与数据处理关系的不同，使得数据交易具备双重法律结构。一次完整的个人数据交易同时包含表意人的承诺与个人的同意，前者属于意思表示，后者则属于准法律行为。与之相应，个人数据交易由基础性合同与个人信息处理活动组成，前者主要受合同规则调整，后者则是个人信息保护法的规范对象，二者效力应分别判断。在规范适用上，个人信息主体的同意并非原则上得准用法律行为规则。合同规则与个人信息处理规则各守其分，分别规范数据交易中的不同行为，二者之间不存在冲突。考虑到数据处理也是合同项下的行为，合同规则与个人信息保护规则可以在例外情况下穿透双重结构，协力实现数据流动与个人信息保护之间的动态平衡。

关键词：数据要素；数据交易；个人信息保护；知情同意

4.类案适用的司法论证

作者：杨知文，华东政法大学科学研究院副研究员

内容提要：适用类案裁判需先通过类案检索寻找类案，然后进行类案适用的司法论证。类案适用的司法论证，包括类案的判定论证和适用过程论证两个阶段。以作为陈述的案件事实为案件相似性的判断标准，可将递进式同质论证确立为类案判定的论证模式。类案适用的过程论证，由基于类案的法律推理和类案推论的保证性论证构成。在前一环节，要在类比推理的基础上附加依据一般性规则的论证，确保类案适用过程具有正当性；在后一环节，可借助保证性论证的一般形式，解释法官在类案推理中对一般性规则的选择，通过作为保证性论证补充形式的差异重要性排除论证与重要相似性缺失论证，回应论辩中的相反意见。若案件之间的相似特征与差异特征的重要性相当，则可补充权衡性论证。类案适用及其司法论证凸显了制定法传统中司法案例的应有功能，为法律的统一实施提供并补充了重要机制。

关键词：类案检索；类案适用；司法论证；裁判要点；指导性案例

5.风险规制中的央地政府关系之规范建构

作者：靳文辉，重庆大学法学院教授

内容提要：央地政府关系事关政府基础性权力的配置与运行，对风险规制中的央地政府关系予以规范建构，是增进风险规制有效性的重要途径。一体化和弹性化是塑造风险规制中的央地政府组织关系形态的基本要求。一体化可补强风险规制的系统性和权威性，弹性化则能克服传统科层制的封闭性和层级性弊端。在事权配置方面，风险规制权的央地配置在制度上宜采取定限模糊化的规范形式，以更好契合风险的不确定性，提升风险规制行为的动态适应性。实践中，风险规制权的央地配置，应依据能力标准和效能标准来确定具体方案。风险规制中的央地政府关系主要有“命令服从”“央地合作”“地方主导—中央协助”“地方实施—中央监督”几种类型。规制过程中需结合具体的规制目标对央地政府关系类型进行择取和组合，以使央地政府关系类型与风险规制任务相互契合和协调。

关键词：风险规制；行政组织；央地关系；突发事件

6.作为规范的技术标准及其与法律的关系

作者：陈伟，华东政法大学刑事法学院教授，华东政法大学中国环境犯罪治理研究中心研究员

内容提要：标准化过程是科学技术与价值判断相融合的合理化过程。技术标准是对生产过程、产品或环境质量之合理定型的规范系统，是量化指标最集中、与法律互动最频繁的标准之一。技术标准并非公法规范，无论对于公法还是私法，技术标准的功能都是提供合理定型的一种参照规定。强制性标准的法律效力来源于公法规定而非标准本身，该强制性是公法执行上的强制性而非私法适用上的强制性。技术标准的“规范性法律效力”并非标准的法律效力，而是法律本身的效力。在立法、执法和司法过程中，特定事实需要借助标准予以重构或建构后，方能以可接受的成本为法律所识别，此乃标准可以在法律中被援引的根本原因。在行政执法和司法裁判的大部分案件中，基于能力和成本的考虑，宜尊重标准的合理定型功能；如果个案中确实存在更好的合理定型事实的工具，则应当用此种工具取代之。

关键词：技术标准；合理定型；强制性标准；合规抗辩；环境标准

7.合同形式主义的演进及其影响——消费者保护的视角

作者：高庆凯，上海师范大学哲学与法政学院副教授

内容提要：现代法上保护消费者的价值追求导致合同形式主义演进中古典形式与现代形式的分层。在现象上，现代形式与古典形式既连续又超越，主要表现为信息型形式与时间型形式及其交错。在逻辑上，不同于古典形式在规范评价上与意思绝缘，现代形式旨在确保消费者缔约意思真实。由此产生的影响，一方面，现代形式分担意思、补足诺成主义、参与重构意思表示瑕疵制度并简化合同成立的判断；另一方面，现代形式使得合同内容强制或半强制定型，合同条款与合同解释规则、合同成立与内容的牵连度、合同内容的存在方式均受影响。在效果上，不同于古典形式下的直接判断，现代形式瑕疵经由消费者真意保护这一目的中介进行价值判断。在形式本身违反维度，不能径直绝对无效或不成立，而应允许消费者请求撤销或减轻给付；不能适用履行治愈规则，轻易依倡导性规范处理亦失之偏颇；强制条款要求或形式细节欠缺时，不能按合同成立的传统规则认定；形式违反亦会违反实定法上的权利和义务规范，由此启动民法一般制度的适用与特别规范上的责任承担。在强制性规范违反维度，需放弃单纯区分效力性强制规定与管理性强制规定，并联动消费者保护这一内在价值考虑。在方法论上，预设应对泛化的显著势差交易，体现中国民法的价值底色。

关键词：合同形式；诺成主义；意思表示；现代形式；消费者保护

8.义务范围理论下证券服务机构过失虚假陈述赔偿责任

作者：洪国盛，北京大学国际法学院博士后研究人员

内容提要：证券法第163条第1句明确了基于证券服务机构义务范围判断其赔偿责任的要求。义务范围理论的核心是，义务均有其意图预防的具体风险，只有落入义务预防之风险所生的损害，义务违反者才需负责。义务范围理论经由义务范围确定与义务关联两个步骤实现其功能，不仅为认定证券服务机构赔偿责任提供指引，亦为其承担比例责任或连带责任提供依据。义务范围确定用以定性行为人所负有的注意义务旨在预防的风险及其所生损害类型，可区分为提供建议与提供信息两类义务。证券服务机构通常只承担提供信息类义务，因而仅就其服务意图预防的特定风险负责。义务关联则涉及损害归属的评估，用以量化行为人所需承担的损害数额。义务范围影响过失虚假陈述赔偿责任中过错与信赖要件的判断，且能将过错程度与原因力考量纳入其中，弥补相关理论的不足。

关键词：证券服务机构；虚假陈述；义务范围；损失因果关系；比例责任

9.论选择性要素的认识错误

作者：柏浪涛，华东师范大学法学院教授

内容提要：关于选择性要素的认识错误，首要的问题在于选择性要素是不是独立的客观构成要件要素。从罪刑规范的角度看，法条描述的用语不等于构成要件要素，处在同一罪刑规范内的选择性要素不一定具有等价性。从违法性的角度看，“立法意思的完备性”标准具有适用上的随意性，“条文宣示”标准则有机械主义之嫌。应根据逻辑关系和规范目的来判断选择性要素的地位。如果选择性要素具有共同上位概念，且该概念满足构成要件要素的类型性与违法性特征，则该概念是不成文的构成要件要素，选择性要素是其具体示例。这种选择性要素的对象错误不能排除故意。并列关系、互斥关系、交叉关系及特别关系的选择性要素的对象错误，均可依这种“上位概念法”予以处理。具体符合说的“具体”是指具体的构成要件要素，而非构成要件要素的具体示例。法定符合说以罪刑规范的同一性为由，认为选择性要素一律具有等价性，这种认定等价性的理由并不充分，且未指出故意的认识对象究竟是哪个客观构成要件要素，实际上违反了客观构成要件要素的故意规制机能。

关键词：选择性要素；对象错误；打击错误；法定符合说；具体符合说

10.为被告人利益抗诉与上诉不加刑原则之适用——以上诉理由之限制为中心

作者：郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院教授

内容提要：上诉审体系中上诉理由的缺失，是当下上诉不加刑原则适用产生困惑的根源。上诉理由具有“事实”与“说理”双重要素。前者体现不告不理之诉审原则，划定了上诉不加刑在罪行方面的适用范围；后者构成被追诉人对上诉审裁判的合理预期，为了保障审级制度目的充分实现，立法必须采取措施禁止超出被追诉人合理预期且不利于被追诉人的突袭性裁判。对上诉不加刑原则更为准确的理解是：上诉审法院可以在上诉审范围内对超出上诉理由“说理”要素的部分作出裁判，但这部分裁判不得加重被追诉人的刑罚。上诉不加刑原则的适用基准从来不是“上诉由谁提起”，而是“被追诉人对上诉审裁判的合理预期如何”。在为被告人利益抗诉案件中，检察官的抗诉理由有利于被追诉人，此时加重处罚显然不符合“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”，上诉审裁判应受上诉不加刑原则的约束。

关键词：上诉不加刑；上诉理由；突袭性裁判；诉因；公诉事实

11.原情与抑情：从“崔三过失杀父案”看清代中期的礼教与司法

作者：姚宇，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员

内容提要：同治初年两位士人针对嘉庆五年“崔三过失杀父”一案判决所作的驳议，折射出官民双方对服制命案司法的理解分歧。分析可知，双方关于崔三是否有罪的观点差异，表面上来自对传统法中“过失”范围的不同理解，实则根源于在以卑犯尊案件中应当如何处理主观犯意，亦即“原情”与“抑情”的立场分歧。诸多案例表明，刑部“抑情就法”的结果责任倾向，在当时的侵害尊长案件中十分普遍。究其原因，此种倾向很可能受到清代中期服制立法扩张和严格化的影响。从政治文化史的角度看，以乾隆帝为代表的清代统治者在法律领域对伦理纲常的刻意维护，是推动上述立法与司法转变的重要力量。

关键词：原情论罪；结果责任；清代司法；明刑弼教；正统性

12.浙路风潮中的诸权之争

作者：张玲玉，对外经济贸易大学法学院助理教授

内容提要：清末的浙路风潮涉及中英之间、中央与地方、政府与民众等多方利益纠葛，围绕《苏杭甬铁路草合约》《铁路简明章程》等一系列章程、合约的制定与实施，各方展开了持久的利益博弈，充分利用法律武器试图实现自己的权利诉求最大化。《苏杭甬铁路草合约》原本从属于中英之间的政治借款合同，是中外不平等关系的产物。清政府批准设立浙路公司虽有借助兴建铁路收回路权的意图在内，然而在浙路风潮发生后，反倒加剧了本已紧张的中央和地方关系。清政府无力应对内外危机，对外没有足够的实力与英国就废约一事进行谈判，对内不能很好地处理中央和地方的关系。特别是，清政府制定《公司律》却不遵守相关规定，背法而治，失信于民，引发了自身的合法性危机。

关键词：浙路风潮；保路运动；路权；铁路国有化

13.国有企业海外投资跨境补贴的规制

作者：徐昕，上海对外经贸大学副教授

内容提要：针对中国在国有企业海外投资过程中向东道国投资企业提供跨境补贴的问题，美欧强力推进“补贴+国有企业”“补贴+竞争规则”的立法尝试以图加强制约。此类“补贴+”路径具有鲜明的国别针对性和强烈的实用主义色彩，利益维护机制有失平衡。跨境补贴的规制，应秉承有限约束的原则，恪守贸易救济的路径。跨境补贴仅在属于禁止性补贴时才受约束，无须扩大规制对象。在基础补贴规则完善之前，避免将适用范围扩大至服务贸易和投资领域。救济程序则应在禁止性补贴的多边救济程序的基础上作出适度调整，扩大磋商当事方，启用常设专家小组强制征求意见程序，并增强救济措施的灵活性。中国也应推动国有企业改革、避免规则竞合、完善产业政策，降低美欧对中国国有企业海外发展的限制和约束。

关键词：国有企业；海外投资；跨境补贴；贸易救济；竞争中立