2023年6月17日上午8点30分,以“法秩序统一与刑民交叉问题”为主题的第五届刑法专题论坛在白金汉爵大酒店F182厅举行。本次论坛由华东师范大学法学院、上海市嘉定区人民检察院联合主办,上海市法学会刑法学研究会、上海市法学会案例法学研究会、上海财经大学法学院、中国人民大学出版社政法分社协办。论坛分为五个单元,包括主旨演讲、主题报告、自由讨论等环节,其中第二单元与第三单元的主题报告分别是“法秩序统一与刑民交叉基础问题(一)”“法秩序统一与刑民交叉基础问题(二)”。第四单元的主题是“刑民交叉案件的各罪适用研究”,第五单元的主题是“刑民交叉案件的程序问题”。
鉴于论坛综述稿篇幅过长,拟分上、下两篇推送。今天继续推送下篇——第四-五单元研讨的综述。
第四单元 主题报告:
刑民交叉案件中的各罪适用研究
本单元以“刑民交叉案件中的各罪适用研究”为主题,由上海政法学院刘军教授和上海市人民检察院第十检察部欧阳昊主任主持,中国人民大学法学院谢望原教授、上海市第二中级人民法院刑庭庭长任素贤、浙江师范大学行知学院段知壮副教授报告,华东师范大学法学院柏浪涛教授、上海市人民检察院第四检察部李小文副主任、复旦大学法学院袁国何副教授参与与谈。
第一位报告人是中国人民大学法学院谢望原教授,报告主题是“民事欺诈与刑事诈骗的界分”。谢望原教授从刑事诈骗与民事欺诈的概念界定入手,对法国、英国诈骗罪定义进行了介绍,并指出我国刑法并没有专门规定刑事诈骗的定义,但学理上通常将刑事诈骗界定为是以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。而民事欺诈则是相对于刑事诈骗犯罪而言的发生在民商事领域的欺骗行为或欺诈行为。随后,谢望原教授围绕刑事诈骗与民事欺诈界分的主要见解进行了介绍以及评析。针对刑事诈骗的具体认定,谢望原教授指出,在一般情况下,特别是根本不存在合法交易的单纯诈骗场合,刑事诈骗与民事欺诈的区分并不困难。二者区分的难点,就在于既存在真实交易成分,又存在欺诈成分的场合。对此,唯有严格按照刑法规定的犯罪构成要件来把握,科学进行定性和定量分析,才能正确区分刑事诈骗与民事欺诈。最后,谢望原教授围绕诈骗犯罪的两个特殊问题,一是被害人违反社会生活常识而受骗的,行为人是否构成诈骗罪;二是诈骗犯罪与自我答责,引入两则案例进行剖析,提出了自己的见解。即被害人违反社会生活常识而上当受骗的,相对行为人的“浅显”欺骗行为仍然构成诈骗罪;对被害人身陷骗局不能自拔,被人提醒或告知真相后仍然相信欺骗行为的真实性,这种被害人的善良与单纯,不影响诈骗罪的成立。诈骗罪的本质特点乃是行为人以欺骗手段直接取得被害人财物。至于被害人上当受骗是因为相对行为人骗术高明,还是其骗术低劣,与诈骗罪成立没有关系。
第二位报告人是上海市第二中级人民法院刑事庭任素贤庭长,报告的主题是“非法集资案件中刑民交叉问题”。她以非法集资刑民交叉案件的概念界定为切入点,通过案例引入刑民交叉的定义。刑民交叉案件又称刑民交织、刑民互涉案件,是指既涉及刑事法律关系,又涉及民事法律关系,且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件。随后,任庭长对刑民交叉的案件类型进行了介绍,在三分法下,刑民交叉案件存在三种类型,分别是牵连型的刑民交叉案件、疑难型的刑民交叉案件、竞合型的刑民交叉案件。在两分法下,刑民交叉案件存在两种类型,一种是因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系,但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件;另一种是因同一法律事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系,从而构成刑民案件交叉。在非法集资刑民交叉案件的处理规则上,任庭长在报告中引入一则网络借贷案件进行剖析,并介绍了实务中存在的两种分歧意见。一种意见认为,网络借贷是非法吸收公众存款的主要行为,受到刑法强制性规范的否定性评价,网络借贷合同因违反了刑法的强制性规定故应认定为无效合同;因主合同无效,作为担保的从合同也无效。另一种意见认为,网络借贷合同虽然是非法吸收公众存款的一部分,受到刑法的否定性评价,但刑法的强制性规范并非针对网络借贷合同的效力,就网络借贷合同本身而言没有违反国家的强制性规定,故应认定合同有效,从合同也有效。与此同时,在理论上也存在三种观点,第一种观点是无效说,认为借款合同违反了行政法规中的强制性规定,并在整体上构成了违法犯罪行为,从形式要件上看虽然合法,但系以合法形式掩盖非法目的,故合同是无效的。第二种观点是有效说,认为非法吸存是一个量变到质变的过程,犯罪行为与合同行为并不重合,并不必然因损害国家和社会公共利益导致民间借贷合同无效,对单个民间借贷行为进行考察,其完全具备有效合同的全部要件。第三种观点是区别对待说,认为应该根据当事人的主观状况、借款合同签订的时间区别对待合同的效力,如果出借人不知晓借款人在进行非法吸存行为的,应认定借款合同有效;反之,则倾向于认定合同无效。
第三位报告人是浙江师范大学行知学院段知壮副教授。报告的主题是“重婚罪中‘事实婚姻’认定问题研究”。段教授指出,新中国以来,“以夫妻名义同居”的“事实婚姻”之效力定性曾争议不断,直到1994年《婚姻登记管理条例》将有关“事实婚姻”的效力规范直接删除,才使争议告一段落。但是同年,最高法作出了一个关于“以夫妻名义同居”行为在重婚罪中认定问题的《批复》,又将“以夫妻名义同居”的“事实婚姻”认定为重婚罪中的“婚”,这一举措则割裂了民刑二领域对于“婚”的认定态度。到了2013年,1994年《批复》被废止,此时按罪刑法定来说“以夫妻名义同居”的行为不应再被解释为重婚罪中的“婚”,但是2013年后的部分司法案件却仍将其作入罪解释,造成对该问题的定性混乱。随后,段教授结合司法实践案例进行分析,并谈到不同入罪判决,在事实说理与理由部分各不相同,包括对驳回“1994年《批复》已废止”这个辩护理由的原因也有所不同。这在侧面反映了一个现实:许多裁判者意图“立场性地”将“事实婚重婚行为”解释入罪,但却不能形成统一的、逻辑严密的裁判理由说理。在出路的选择上,段教授指出,困境的解决存在两个方向,一是基于“事实婚重婚”的入罪解释立场而完善立法,做到真正的“刑法已有明确规定”,由于与前置法的脱离,需要对“事实婚姻”在刑法中的定位进行补充规定,或是完善重婚罪罪状的描述,以适应司法实践之需要;二是出罪路径,基于法秩序统一之前提,遵循前置法之立法旨意,将“以夫妻名义同居”行为解释出罪,不再解释为重婚罪中的“婚姻”,以解决困境之根源。最后,段教授指出,法秩序统一性强调民刑二领域的连接点不是抽象、空洞的“一般违法性”,而是广泛存在于刑法规范与民法规范中的核心概念(例如财产、占有、欺诈)以及围绕这些核心概念所建立的基础法律关系(例如合同、侵权)。基于这种延续的联系性,在刑事司法上不能无视民法立场。因此,当“以夫妻名义同居”在民法领域上不再被赋予“婚姻”之名义后,刑法基于概念的延续性,应当当然地吸纳这一变更事实。
与谈环节的主持人是上海市人民检察院第十检察部欧阳昊主任。
第一位与谈人是华东师范大学法学院柏浪涛教授。与谈环节,柏浪涛教授围绕民事欺诈和刑事诈骗的关系,从性质上的关系与构成要件上的关系两个方面展开探讨。柏教授提到,盗窃罪、抢劫罪自古至今就有,但有关诈骗罪的规定出现时点较晚,我国隋唐时期的律法才出现诈骗罪,德国以及英美地区也是19世纪才出现有关诈骗罪的相关规定。这种时间上的差异,柏浪涛教授认为,可能是因为盗窃罪、抢劫罪是犯罪人实施转移占有,而诈骗案件中是被害人基于瑕疵意思表示来处分占有,因此按照民事欺诈来处理比较妥当。但是随着社会不断的发展,通过欺骗手段获取他人财产的现象频发,严重侵犯交易安全,因此立法者可能认为有必要诞生一个刑法上的禁止性的规定,禁止通过欺骗手段侵犯他人财产,若违反禁止性规定,便具备形式上的违法性。因此,对于同样一个案件,刑法它只是从另一角度来对其进行评价,并非推翻掉民法中的民事欺诈理论,二者是从不同角度对同一案件事实进行分析,具体来说,民事欺诈主要是解决契约行为双方的民事效力问题,但是刑法上的诈骗罪主要是为了维护禁止性规范的效力,合同是否有效和这个行为是否具有刑法上的违法性,是两个不同的评价,是相互独立的。对此,柏浪涛教授认为,从性质上而言,二者是A与B的中立关系。
随后,柏浪涛教授从构成要件上进行分析,主张民事欺诈与刑事诈骗是A与A+B的关系。民事欺诈只要求通过欺诈侵犯他人的意思决定自由,但刑法上的诈骗不仅要求侵犯他人的意思决定自由,还要求侵犯他人的意思表示的真实性,也就是它还要保护一个意思表示的真实性。最后,柏浪涛教授总结到,就欺诈或者欺骗来说,民事欺诈只要求侵犯他人意思决定自由,但是形式上的诈骗罪有手段行为和目的行为的要求,而手段行为中的欺骗行为不仅要求侵犯意思决定自由,还要求侵犯意思表示的真实性。当然还有目的行为,即要求侵犯他人的财产,使他人遭受财产损失或者有遭受财产损失的危险性。在性质上民事欺诈和刑事诈骗罪,是颜色与形状的关系,是A与B的中立关系。但是在构成要件上,两者是A与A+B的关系。
第二位与谈人是复旦大学法学院袁国何副教授,袁教授从法秩序统一这一背景出发,对事实婚姻当然可以构成重婚罪这一问题展开探讨。他提到,在刑法领域司空见惯地认为事实婚姻当然可以构成重婚罪中婚姻的现象,在法秩序统一的背景之下,是值得思考的。从法条内容上分析,其表述是有配偶而重婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的,这实际上会涉及到两个婚姻,而非一个婚姻。因此,学者以前会去讨论事实婚和法律婚等问题,可能会发现有两个维度,第一个维度首先事实婚姻是不是婚姻的问题,在民法上非常明确讲1994年之后就不再是婚姻,或者就不再作为婚姻保护。但在刑法上,当我们把它作为重婚罪来予以处罚的时候,似乎宣示着在刑法的评价中间仍然认为它是一个婚姻。进一步分析,我们会发现还有第二个维度,民法和刑法对这一段婚姻或者类似婚姻的关系保护立场,其实是存在着一致关系的。在民法上由于不被认为是婚姻,所以它所产生的家庭的关系就不再得到承认,财产关系也不再能够按照婚姻家庭的财产关系来予以处理。在刑法上同样如此,刑法在宣告重婚的时候,一方面,承认其具有婚姻的这样一种事实属性,但另外一方面,宣告这样的婚姻是不值得刑法保护的,甚至被认为是违法要予以处罚。民法上不被认为是婚姻的情况,刑法上却认为是婚姻,这时候会产生一个法秩序评价的问题。刑法具有举止规范的机能,举止规范机能的宣誓是不能够被推翻的,如果在前置法中存在着同样的举止规范宣誓的功能,这时候法秩序统一的原理要求不能做出相反的评价。但如果没有的话,这时候刑法和民法对同样一词作出不同解释是完全可能的。最后,袁教授指出,要更加实质地解释刑法中的重婚,其实际上是一种类似婚姻的人身和财产关系,当然它并不是指纯粹的性关系,它可能更多保护的是法律婚的配偶享有的一种在人身和财产上得到保护的权益。在这样一意义上讲,从实质的处罚合理性上是可以得到认可的;但是,罪刑法定原则要求我们严格去解释,这时候如果能够立法上的修改,可能是更合理的一种处理方式。
第三位与谈人是上海市人民检察院第四检察部李小文副主任,李主任就任素贤庭长报告的非法集资类案件刑民交叉问题展开探讨。她提到,非法集资类案件存在身份多重、关系多重、利益复杂三个特点。在司法实务中,处于刑事案件中的非法集资的被告人往往同时具备债权人与债务人的双重身份,由此涉及到不同的法律关系、不同的利益群体,该类案件的处理非常考验司法机关的智慧。同时李小文主任提到,实务中经常遇到行为人用非法集资所获得的钱款对外形成债权,并且在进入刑事诉讼程序时拒绝履行基于民事合同所产生的义务,在这类案件中往往涉及到民事法律关系的效力、刑事被告人的民事诉讼主体资格、案外人民事义务履行或返还义务等重要问题。对此,李小文主任认为,在上述案件中,民事法律关系的债权人和刑事案件中的被害人,在权利的行使上应当是予以平等保护,而非刑事案件的被害人优先于民事案件的权利人。这是因为,从一般的法理基础上考察,回归到聚合责任之下,行为人要承担刑事责任,但是回到相对人、债权人的视角来看,它是基于民事法律关系与行为人产生的债权债务纠纷,与其他关系当中的债权人而言,可能他们的法律依据还原到个别的案件、个体的合同来说是一致的,因此,从这一角度来说权利是平等的。同时,某种意义上集资参与人是基于高额的利息去参与非法金融活动,刑事案件中不称为被害人而叫集资参与人,所以从这一方面也可以佐证平等保护原则。
第五单元主题报告:
刑民交叉案件的程序问题
本单元以“刑民交叉案件的程序问题”为主题,由上海政法学院的赵运锋教授和上海市浦东新区人民法院罗开卷副院长主持,上海市徐汇区人民法院法官助理吴昉昱、天津自由贸易试验区人民法院庞昊法官、上海市黄浦区人民法院法官助理刘澍、北京中凯(上海)律师事务所崔天送律师报告,上海市高级人民法院刑庭审判长潘庸鲁、上海市人民检察院研究室陈超然副主任、上海市第一中级人民法院法官助理潘自强、北京德和衡(上海)律师事务所陈健民律师参与与谈。
主题报告环节由上海政法学院的赵运锋教授主持,他向大家介绍了各位报告人。
第一位报告人是上海市徐汇区人民法院法官助理吴昉昱,报告主题是“提供互联网技术规避措施的行为定性及规则构建”。吴法官从“录播替代真人直播案”出发,引入了提供互联网规避措施的行为定性问题。实务中,对于此类案件主要有三种定性思路,一是下游犯罪的帮助犯,二是帮助信息网络犯罪活动罪,三是按照反不正当竞争纠纷处理。所涉及的核心问题是如何区分为他人提供互联网规避行为的民事责任与刑事责任,以及帮助信息网络犯罪活动罪的审理规则。有关中立帮助行为的认定,吴法官认为应采用陈兴良老师的行为高度关联性、目的明确指向性的双层次标准,对客观行为是否中立、主观上是否明知进行双层次考量。同时,应当考虑知识产权法与刑法规制互联网规避措施的立法目的与价值,刑法侧重于保护技术发展与保障计算机系统安全的衡平,知识产权法侧重于智力成果共享与知产权利人保护的衡平。
第二位报告人是天津自由贸易试验区人民法院庞昊法官,报告主题是“经济犯罪‘先刑后民’诉讼思维的反思——以骗取贷款行为的诉讼路径选择为视角”。首先,庞法官指出骗取贷款类竞合型民刑交叉案件适用先刑后民原则出现了以下司法困境。其一,刑事优先诉讼思维使金融不良债券催收难度加大;其二,骗取贷款罪适用先刑后民原则违背刑法的谦抑性;其三,先刑后民原则不利于地区营商环境的营造;其四,骗取贷款罪先刑后民的诉讼逻辑造成了司法资源的浪费。其次,庞法官分析了骗取贷款罪突破“先刑后民”原则的可行性。一是骗取贷款罪客观超过要素的变化扫清了诉讼变革的障碍;二是骗取贷款罪的适用空间日趋狭小;三是骗取贷款罪的民刑路径并不冲突;四是骗取贷款罪民事先行原则有利于优化营商环境;五是骗取贷款罪民事先行是刑事恢复性司法的重要实践。最后,庞法官提出了民事先行原则配套制度构建的思路。第一,明确金融机构损失的时间节点,根据金融机构行业规范进行认定;第二,确立程序衔接的审理预告登记制度,避免刑事退赔与民事执行的双重索赔情况。
第三位报告人是上海市黄浦区人民法院刘澍法官助理,他以“被忽略的希尔伯特问题——刑民交叉下的刑事案件赔偿问题”为主题进行报告。报告围绕刑事附带民事诉讼的赔偿范围和共同犯罪中被告人的退赃退赔责任问题展开。对于刑事附带民事诉讼的赔偿范围,存在着刑事优先论的理论依据不足、刑罚赔偿论的目的落空问题。刘法官认为,司法解释并未完全否认残疾赔偿金和死亡赔偿金的存在空间,实践中可以予以承认。他建议地方司法机关通过列举正面、负面清单的方式,明确精神损害赔偿的适用情形。对于共同犯罪中被告人的退赃退赔责任,实务中出现了非吸类案件倒逼共犯退赃退赔、判后再区分责任的怪状。反思现有理论,刘法官指出,不能割裂看待刑法第64条与第36条,若违法所得难以弥补被害人损失,共犯间应当对该部分承担对外连带责任。基于现有实践,刘法官建议可以在刑事判决主文中直接明确责任承担方式,同时允许被告人另行提起民事诉讼。
第四位报告人是北京中凯(上海)律师事务所崔天送律师,他以“应对刑民交叉案件的实体范式选择和程序路径构建”为主题进行报告。报告主要分为三大实务困境、实体破困路径、程序破困路径三个部分。首先,崔律师指出刑民交叉案件存在着程序选择上随意、救济渠道上缺失、实务后果上严峻的三大实务困境。对此,崔律师认为应当以“厘清刑民交叉类型在先,确定刑民处置次序在后”为实体破困路径,将刑民交叉案件区分为竞合类、集合类、部分重合类三种类型,对于竞合类案件,刑民相互排斥,当刑则刑,该民就民;对于集合类案件,坚持先刑后民;对于部分重合类案件,以刑民并行为主,先刑后民或先民后刑为辅。最后,崔律师表示需要建立事前收立有别,事中精准区分,事后严格监督,律师全程参与的程序破困路径。充分发挥律师在刑民交叉案件处置过程中的能动性,在程序上保障当事人发表意见的机会,确保先刑后民处置方式适用的精准性。
与谈环节由上海市浦东新区人民法院罗开卷副院长主持,他简单评议了本环节的报告内容,并介绍了各位与谈嘉宾。
第一位与谈人是上海市高级人民法院刑庭潘庸鲁审判长,潘审判长首先发表了三点心得体会。第一,怎么理解刑民交叉中的“交叉”,他认为是刑民问题的交互交织,主要集中在性质、责任、事实三个方面。第二,刑事领域有无刑民交叉的案件,他认为答案是肯定的,实践中主要有三类案件,一是被告人被追究刑事责任,被害人可以提起民事赔偿的案件;二是需要民商事理论支撑刑事责任认定的案件;三是刑事案件执行阶段需要民事裁判规则区分权属问题的案件。第三,刑民交叉案件“先刑后民”的处理规则存在必要性与合理性,但要明确框定其适用场景,运用整体原则、比例原则、填平原则等,真正保护当事人权益。对于庞昊法官的报告内容,潘审判长整体表示认同,但其将诉讼效率的减缓归结于适用先刑后民程序的观点有待商榷。潘审判长认为可以从三个方面做进一步思考,一是民事先行的法律依据是否充分,二是骗取贷款的刑民处理界限如何划分,三是有无用民事处理来降格刑事处理的嫌疑。
第二位与谈人是上海市人民检察院研究室陈超然副主任,陈主任的与谈主要围绕崔律师的报告展开。他谈到,不同程序导致结果发生巨大反差,先刑后民原则具有必要性。但是,该原则对当事人的权利有所忽视,例如,在适用先刑后民原则后,被害人无法自由选择程序。先刑后民是一种好的方法,却不是一种最佳的选择。第二,重视刑事与民事之间的联系,而非仅仅关注二者的界限,不能将民刑简单切割为横向关系,应当秉持当事人利益最大化原则,选择最合理的诉讼程序。第三,崔律师报告中忽视了检察机关职能的发挥,近年来检察机关提出了四大检察的工作机制,通过一体移送,履职尽责,切实发挥积极作用。
第三位与谈人是上海市第一中级人民法院潘自强法官助理。潘法官指出,第一,刑民法律规范在立法价值和规范保护目的上不同,应当允许二者存在适当的差异。第二,在司法裁判时要关注法律效果与社会效果,做到裁判的整体协调、权利的合理救济、诉讼的经济便利。潘法官表示,可以依照被告人的赔偿能力与犯罪性质划定赔偿范围,考虑被害人权利保护的充分性与赔偿的可能性。对刘澍法官提到的在刑事判决中写明退赔份额的做法,潘法官认为,由于对内按份责任没有明确的法律依据,不宜在裁判文书中直接写明。最后,潘法官提出了一点困惑,即被告人用非法集资对外投资,司法机关是追本金还是追股权,是最大程度保护被害人,还是考虑投资是否有效,该问题有待进一步探讨。
第四位与谈人是北京德和衡(上海)律师事务所陈健民律师,陈律师认为吴法官提出的帮信罪的认定标准必要、准确,动态平衡保护的裁判思路体现了刑法的谦抑性原则,有利于实务问题的解决。对于提供互联网技术规避措施的犯罪行为,陈律师认为可以根据被告人与正犯之间是否具有犯意联络,进行明知的认定,从而区分帮助信息网络犯罪活动罪与相关罪名的帮助犯。
闭幕式
本次论坛闭幕式由华东师范大学法学院张伟副教授主持,并由上海市嘉定区人民检察院葛建军检察长作为主办方代表作总结致辞。葛建军检察长表示,本次论坛是检院双方共同探索合作新领域的一次有益尝试,更是贯彻落实上级各项工作要求的充分实践。本次论坛围绕刑民交叉与法秩序统一问题,从基础理论、实体法律适用以及程序问题层层展开,为大家奉上了一场精彩纷呈的学术盛宴。
本次论坛圆满结束!
文稿整理与校对:周梦杰、张怡静、吴祈泫、袁雨昕、张瑞岩、陈家琦、金燕、吴优、李琳、武慧丽、黄政乔
排版 | 蔡羽柔