讲座回顾|松宫孝明：日本刑法中的贿赂罪
2024年3月14日晚，华东师范大学2024知名学者学术讲座——“日本刑法中的贿赂罪”于华东师范大学法学院101室成功举办。本次讲座邀请到日本立命馆大学法务研究科松宫孝明教授主讲，我院钱叶六教授担任讲座的主持人，东南大学长三角法治创新研究中心任素贤研究员、复旦大学法学院汪明亮教授、华东师范大学法学院晨晖学者郑超老师担任与谈人，华东政法大学刑事法学院孙文副研究员、我院郑超老师担任翻译。我院刑法学科诸位老师及学院学生参加了本次讲座。
钱叶六老师对松宫老师莅临我院讲学表示热烈欢迎，并简要介绍了松宫老师的学术履历和学术成就。松宫老师热衷中日刑法交流与文化交流，在我国多家法学院、研究机构担任名誉教授、客座教授，并在国内一些法学核心期刊发表多篇论文。松宫老师的《刑法总论讲义》《刑法各论讲义》的中文版多年前已在中国人民大学出版社出版，深受中国法科生欢迎。
本环节由我院郑超老师翻译。
松宫老师以“日本刑法中的贿赂罪”为主题，着重讲述了贿赂罪的类型、保护法益、贿赂的范围、职务相关性、重要罪名、罪名体系等问题。
日本现行刑法典中，贿赂犯罪与滥用职权罪均被规定为“腐败罪”（第2编第25章）。对上述罪行，日本刑法的规定经历了变化。1880年的旧刑法将上述罪行归类为“针对官员和民众的罪”，主要惩罚受贿一方的公务员，着力于处罚国家高级公务员欺压、嘲弄民众的行为；并且，旧刑法并未明确规定行贿罪。直至1907年日本刑法修正，前述罪行被归类为“广泛涉及公务员失职的规定”，行贿罪亦同时设立。可见，相较于“对民众的欺压、嘲弄”，前述罪行“对公务员身份尊严的污辱”和“对国家忠诚义务的违反”，更应当成为刑事处罚的重点。此外，这种“个人的权力滥用”，在实务中也常以职权滥用定罪处罚。
松宫老师简要介绍，目前日本刑法典规定的贿赂罪有：（单纯）受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、第三方供贿罪、加重受贿罪、事后受贿罪、介绍受贿罪。上述罪行均系以“公务员”为主体的身份犯。与受贿罪对应的是行贿罪；在行贿罪与受贿罪的“对向犯”关系中，行贿方“提供”和受贿方“接受”，以及双方“约定”，便涉及到“必要共犯”的成立。
首先，虽然日本刑法典规定受贿方必须为“公务员”，但特别法也规定了约80种“非公务员”贿赂罪。这为贿赂罪性质与保护法益的界定，带来了些许困难。譬如，“非公务员”主体包括赛马、赛车、赛船等公营赌博的公司员工，铁路、电力、燃气等公共企业的管理人员等；公众对上述主体职务公正性的信任，可视为“非公务员”贿赂罪的保护法益。然而，如根据德国刑法第299条规定，对商业交易中的贿赂进行惩罚，“自由竞争”也被认为是一种保护法益。这显然不同于对公众信任的保护。
其次，松宫老师解析了“信任保护说”与“纯洁性说”两种法益观念。
一方面，“纯洁性说”主张，以公务员为主体的贿赂罪的保护法益是“公务的不可贿赂性”“职务行为的公正性”或“职务的纯洁性”，但这种观点并不周延。譬如，（单纯）受贿罪不以公务员实施不当职务行为为构成要件；又如，事后受贿罪的主体于退休后受贿，并不影响其过去职务行为的公正性。因此，“职务行为的公正性”并不是贿赂犯罪共有的保护法益，顶多评价为加重受贿罪或介绍受贿罪的附加法益。
另一方面，“信任保护说”主张，以公务员为主体的贿赂罪的保护法益是“公务员职责的公正性和社会他们的信任”，该观点系近年的有力说。社会信赖的对象，是公务员职责的公正性，其立足于国家（或地方公共团体）整体意义，而非个别职务行为。进而言之，社会对该职责公正性的“普遍信任”，是治理国家不可或缺的基础，故应受到刑法保护。此意义上，以公务员对主权者忠诚义务推导出的“公务不可收买性”，与“信任保护说”同质。
再次，“贿赂”的含义是“与公务员的职务紧密关联的不正当报酬的利益”。这种利益，只要求能满足人的需求、欲望，不论有形与否；如提供性服务、以现有价格售卖确定可升值的未公开信息股份等，均可理解为利益。松宫老师重点讲述，个人、政治组织、政党等为达政治目的而用于政治活动的“政治献金”，是否需要与“贿赂”区分，尚存在分歧；日本判例显示，如果“政治献金”的目的包含议员广义上的职责范围，法院则倾向于议员构成贿赂罪，提供政治献金的行为人构成行贿罪。这一判旨，在日本实践中引发了问题：涉及自己行业的法案，社会主体很可能对同事议员施加影响，或对全体会议的投票施加影响，这便导致“政治献金”极易构成受贿罪。松宫老师认为，此问题的根源在于，此前法院出现了“企业拥有政治献金的自由”判旨；如果否定该判旨，限制个人的政治献金自由，便可有效防止个别政治家利用突出的影响力实施相关行为。
复次，公务员的“职务”在实践中的范围较广泛，但严格来说，部分行为很难评价为“职务”。如希望公务员行使其政治影响力，对事项进行“干涉”，而向公务员提供利益，这种“干涉”被界定为“密切相关行为”或“准职务行为”，也可被认为具有“职务相关性”。松宫老师主要以洛克希德事件举例说明。洛克希德事件中，最高判决认为，内阁总理大臣“口头干涉”民用航空公司的公司买卖，具备“职务相关性”：这种“口头干涉”的本质，是内阁总理大臣行使“指示权”，向时任交通大臣寻求行政指导；而该权力行使行为，则是内阁总理大臣“一般职务权限内”的行为，因此可以认为具备“职务相关性”。松宫教授评价道，倘若日本是一个严密的法治国家，交通大臣则可不理会内阁总理大臣的命令。换言之，严密法治国家中，不会有人服从职务以外的命令，故根本无需如此拓展“职务相关性”。
最后，松宫老师重点介绍了贿赂罪的共同犯罪相关问题。
其一，行贿罪与受贿罪是一种必要共犯，且是一种对向犯。但是，当受贿方未意识到“贿赂性”时，行贿方不成立行贿罪，这并非必要共犯的一般属性。原因在于，如重婚罪的成立，便不需要对方认识到重婚行为。成立“行贿”的条件是“受贿”存在，这亦必须建立在“明知获取的利益是建立在职务行为的对价上，而仍予以收受”这一基础上。换言之，“贿赂”本就附带“职务对价”的主观意义，因此，贿赂罪是一种“倾向犯”。此外，对于事前受贿罪而言，如果受贿者最终未成为公务员，即正犯不满足惩罚条件，那么行贿者作为从犯，也不会受到惩罚。
其二，受贿罪属真正身份犯，如果公务员指示配偶或私人秘书接受金钱，不宜如部分观点所示，认定受贿者是非公务员，背后的公务员是间接正犯。这是因为，利用“无身份但有故意的工具”，从而成立真正身份犯的间接正犯，此论断的前提并不成立；接受金钱的非公务员有责任能力，其并非不了解情况，也并非被迫接受。换言之，非公务员不相应具备条件，成为间接正犯的“工具”。
其三，公务员虽指示配偶或私人秘书接受金钱，但接受贿赂的是公务员本人。对于真正身份犯而言，只有身份者本人实施了相关犯罪的构成要件，该犯罪才能成立。如果公务员没有“收受”行为，受贿罪便不会成立。作为规范概念的“收受”，与作为法律行为的接受赠与基本相同；这类规范概念，不同于事实行为上的“收取”。换言之，事实行为上的“收取”仅由私人秘书实施，而法律意义上的“收受”则是公务员作出。因此，行贿人与公务员是真正交易的双方，接受贿赂的公务员系直接正犯。
其四，对于上述通过非公务员介入的受贿罪案件，不宜认定公务员与非公务员为共谋共同正犯。日本现行刑法制定时，真正身份犯中非身份者成为共同正犯的可能性，已被充分否定；政府原案中“共同犯罪行为”一词被改为“促进犯罪行为”，原因在于：特定身份是构成这类犯罪的必要条件，不存在非身份者共同犯罪的可能。并且，“共谋共同正犯”概念的提出，本是用于批判利用“无身份但有故意的工具”的间接正犯，但最终却模糊了“身份者未实行身份犯，犯罪便不可能存在”这一基本逻辑。
其五，日本的“共谋共同正犯”犯罪构成，是以统一正犯体系为基础；基于统一正犯体系，在身份犯中，只要一名犯罪参与人拥有“身份”（即自身的资格或关系），即使由非身份者实施法定实行行为，也能够以身份犯处罚所有参与人。类似的定罪逻辑，可参考奥地利刑法。然而，松宫老师指出，即使在奥地利，其最高法院也有如下案例：被告人使用暴力强迫未成年儿子与共同被告人G性交，根据1991年奥地利刑法第212条监护人奸淫被监护人滥用权力关系罪，奥地利最高法院认为，第212条中的“奸淫滥用权力关系系亲手犯行为，仅罪犯自己与被害人发生性接触时成立”。奥地利刑法关于身份犯共犯的规定，系以“违法身份原则上连带，责任身份个别化”纲领为制定依据，这一纲领在德国已过时。但是，正如该案例所示，即使违法身份连带，如果身份者不实施法定实行行为，身份犯也不能成立。
本环节由华东政法大学刑事法学院孙文副研究员翻译。
东南大学长三角法治创新研究中心任素贤研究员结合其司法实务经验，分享了自己的学习体会。
任研究员以“信任保护说”在司法实践中的作用为引，介绍了国内现有学说难以妥善处理的一类案件，即收受对方财物但不为对方谋取利益，究竟侵犯了何种法益？理论上的分歧点在于，国家机关工作人员违背了职务行为的廉洁性，却未利用职务便利为对方谋取利益。但如果采信任保护说，观察视角便会变化：即使国家机关工作人员不为行贿人谋取利益，国家或社会对其职务行为的信赖，也遭受破坏。
随后，任研究员向松宫老师请教了两个问题。
其一，在贿赂犯罪中，行贿方承认行贿行为，但受贿方不承认其受贿，是否无法认定受贿罪？实务部门研究后，发现理论上存在贿赂推定的观点；但任研究员的困惑在于，本应相互证明实行行为，并构成对向犯的受贿方、行贿方，如何独立进行推定？对此，松宫老师回应，日本不采用贿赂推定。根据日本刑诉法规定，仅靠被告人本人的证言不能认定被告人犯罪；但是，实际和行为人成立共犯者的证词可否作为证据，日本刑诉法未加以限制。行贿方承认行贿，其言辞证据便可以被采用；如果双方口径不一，法官经逐一质问后，能够以其心证决定采信结果。
其二，数个被告人都有职务上的便利，并共同为他人谋取利益，犯罪数额的认定应计算独立数额还是总额？松宫老师回应，在日本，基本是根据各人实际受贿的金额定罪量刑。但是，时常出现的情形是，受贿的金额常难以准确计算，行贿方的言词证据可证明行贿总额。此时，如果无证据证明数个受贿人各自的受贿数额，便可认定共同正犯，以行贿总额定罪量刑。另外，上述情形中，司法机关可根据行贿总额，没收数受贿人的受贿款项。对此，一种处理方案是，仅没收其中经济条件较好受贿人总额数量的金钱；另一种处理方案是，以行贿总额除以受贿人数，按平均数没收。
复旦大学法学院汪明亮教授结合我国立法与司法实践，主要分享了两点看法。
其一，日本贿赂罪立法的特点与启示。
一方面，日本贿赂罪法网严密、罪名体系完善，其7个具体罪名的设置，几乎可囊括各种公务员的受贿行为模式；如收受财物不为他人牟利，日本可认定（单纯）受贿罪，这在我国刑法实践中有定罪障碍；故我国或有必要增设（单纯）受贿罪。日本刑法中，贿赂的内容是利益，我国是财物；利益的外延广于财物。虽然我国司法解释将财产性利益解释为财物，但如色情贿赂等不附着财产属性的利益不在其内。这也说明，对我国而言，利益型贿赂立法是严密法网的重要手段。
另一方面，日本贿赂罪罪刑均衡，对不同贿赂行为配置相称的刑罚，可避免刑罚的畸轻或畸重。基于我国的“反腐”治理需求，治理体系需现代化，贿赂犯罪立法也需现代化；基于贿赂行为类型的差异，合比例地配置刑罚，是我国刑事立法的有益探索方向。
其二，松宫老师的观点，为汪老师带来启发。认识到行贿罪与受贿罪的“对向犯”“必要共犯”关系，对实践尤为重要。汪老师结合其在实践中接触的案件讲述，部分办案单位在“不认定行贿的情形下认定受贿”，系未厘清对向犯、必要共犯理论的表现，这也违反我国当前“行贿受贿一起查”的刑事司法政策。
我院郑超老师向松宫老师请教了两个重要问题。
其一，关于松宫老师最后介绍的奥地利案例，本案是否有可能被认定为不真正不作为犯罪，并且能否从理论角度对此进行论证解释？换言之，监护人并不是“使他人做”，而是“没有试图阻止他人”，以不作为形式积极参与侵害过程。特别是，如果从规范角度而非物理角度来考虑身份问题，那么，即使有时普通人会觉得“这个人构成犯罪，有点奇怪”，但从法律角度来看，“没有做”这种不作为，也可能构成犯罪。对此，松宫老师回应，奥地利刑法第212条后已修正，父母让第三人与孩子发生性关系，也适用此条。对于父母不阻止，是否成立不真正不作为犯，需讨论成立条件。如父母不照顾婴儿，婴儿会死亡，父母便基于保证人地位而具有作为义务；但关于孩子与他人（如孩子朋友）的性行为，并不能基于保证人地位，论证出父母的作为义务。如果孩子遭遇侵犯，父母亦亲眼目睹，这种情况下其虽应阻止，但不需要以不真正不作为犯处理。
其二，关于贿赂罪对象的“利益”，对世人而言没有多大价值，但对个人，特别是对公职人员而言有价值的东西（如某些信息），是否仍然是贿赂犯罪中的“利益”？譬如，艺人的个人信息、名校入学资格、在顶级学术期刊上发表文章等，对某些个人来说，都是有价值的利益，但却很难转化为金钱。而且，在某些情况下，这些利益对于另外一部分人而言，可能一文不值。即使可转化为金钱，利益的价值也会因人而异。
松宫老师回应，贿赂犯罪的保护法益是国民对公务员公正行使职务的信赖感，不正当行为必然伤害到这种信赖感。如果公务员无不正当行为，便需评价老百姓如何评价公务员收受利益的作用：如果公务员收受利益，可左右其想法，则伤害了国民的信赖感，这种利益也属于贿赂罪的对象。具体来说，不能换算成金钱的利益，日本最典型的是性贿赂。不常见的是，为公务员干“脏活累活”，如污蔑其对手、助其晋升，这些“脏活累活”也属于利益。但是，一个公务员能否升迁，影响因素是方方面面的，这为举证带来障碍；也正因此，实践中采上述理论的案例较少。
松宫老师分享的日本刑法中的贿赂罪，引发了老师和同学们的进一步思考、提问与讨论。
讲座最后，钱老师向松宫老师赠送了针对本次讲座定制的文创纪念品。在全场师生的热烈掌声中，本次讲座圆满结束。
排版 | 孙雨薇
编辑 | 徐文凤
审核｜段 磊