讲座回顾 | 冈田直己：平台经营者的算法管理与竞争法

2024年3月13日晚，师大法学论坛题为“平台经营者的算法管理与竞争法——给交易对方带来营业损失的设置变更是否构成滥用行为”的主题讲座在华东师范大学法学楼104室成功举办。本次讲座由日本青山学院大学法学部冈田直己教授主讲，华东师范大学法学院段磊副院长担任主持人，日本青山学院大学法学部杨林凯副教授担任口译，北京市环球律师事务所合伙人刘淑珺、华东师范大学法学院王美舒副教授担任与谈人。

讲座开始前，段磊老师对冈田直己教授的学术背景和研究方向作了简要介绍，对日本青山学院大学法学部学者们的到来表示热烈的欢迎，并对于未来两院的交流合作表达了期待。同时对日本青山学院大学法学部杨林凯副教授、北京市环球律师事务所合伙人刘淑珺、华东师范大学法学院王美舒副教授的专业背景也做了介绍。

讲座中，冈田直己教授通过“Tabelog案”介绍和讲解了日本反垄断法上滥用优势地位等问题。“Tabelog案”的事实概要是：在没有预告和通知商家的情况下，Tabelog（本案被告）对评分计算算法进行了“全方位的大幅度修改”，包括修改了Kollabo（本案原告）的认知度（未公布细节）、修改了点评人的影响力，并采用了“新逻辑”（未公布细节）。这一行为导致了Kollabo 28家分店中的26家分店评分大幅度下降，其中21家分店网上预约来店人数、电话预约数及营收等减少。

冈田直己教授指出，在判断是否存在“滥用优势地位”时，首先须认定优势地位（相对优势），即如果当事人一方出于考虑连续的交易问题可能会给经营造成重大障碍，所以即使是对方提出明显不利的要求也只得接受的情形。对于优势地位的认定，要结合一方对另一方的交易依赖程度、变更交易对手方的可能性、行为人的市场地位、交易的必要性及重要性等相关事实进行综合判断。日本公平交易委员会立场是，“竞争上对行为人有利，对相对人不利”的行为构成间接妨碍竞争行为，具有限制相关市场竞争的危险。公平竞争的妨碍性危害自由竞争的基础即妨碍自由且自主地做出交易意思决定，利用竞争机制失调实施妨碍。

判断是否属于公平竞争时，不仅要考量是否存在实质性地协商一致，交易条件等事前是否明确，还要考量相对人的利益是否受到明显侵害（超过包括相对人直接利益在内的合理负担范围）。再则通过综合考虑行为的意图、目的、形式、侵害利益的内容及程度等，判断是否存在公平竞争妨碍性。

Tabelog案的争议焦点为：Tabelog是否存在滥用优势地位。原告认为：被告的行为造成了评分、店铺主页浏览数、来店人数和销售额的下降，这些后果事先无法预估，属于造成超过合理范围利益损失的行为（即滥用行为），违反了《日本反垄断法》。

关于Tabelog是否具有优势地位，一审法院认为：（1）原告的交易依赖度高；（2）Tabelog作为主要的餐饮店门户网站，与其他竞合公司相比，在市场中处于有影响力的地位；（3）收费会员服务和消费者检索设置造成了“收费会员优先显示在检索结果的前列，诱导会员支付更高的使用费”；（4）原告维持收费会员地位的必要性和重要性高，没有变更交易对方的可能性。在一审法院判决理由的基础上，二审法院认为：Tabelog上登载了日本全国的餐饮店，处于“独自决定修改算法并影响评分变化的地位”。因此，其对于像原告这样的“Tabelog登载餐饮店来说具有优势地位”。

关于Tabelog是否滥用优势地位，一审法院认为存在滥用。一审判决重视“未通知+重大利益损失”，由此认定Tabelog修改认知度对原告造成了不可预估及超出合理范围的利益损失。即使修改行为的意图和目的具有正当性，但是Tabelog将对象限定为连锁餐饮店的做法是不合理的，这不是达到目的的适当手段。对此二审法院不认为存在滥用。二审重视目的、内容和被告行为不存在对餐饮店经营的限制；另外二审认为：如果本案行为应该事先通知原告，那么餐饮店会对评分变动采取对策，这被认为是餐饮店对评分进行了实质干预，也就损害了消费者对评分的信赖，对“Tabelog运营本身（很可能）会产生重大障碍”。

冈田直己教授认为一审判决的问题在于：虽然列举了餐饮店经营利益损失大小等理由，但是这些并不是判断滥用行为有无的要件。冈田直己教授认为二审判决的问题在于：虽然列举了与原告的竞争对手相比利益损失的程度、对餐饮店经营的限制等理由，但是这些比较和对餐饮店市场的影响并不是构成交易当事人之间存在滥用行为的基础事实。《反垄断法》保护的是意思决定的自由性和自主性，而不是经营活动中的利益。二审判决最大的意义在于正面肯定了变更算法的合理性和相当性。但是由于一审和二审中均出现了法规适用的重大错误，所以关于平台经营者的滥用行为，本案无法对企业法务实践给予积极的启示。

算法评分是包括本案中的餐饮店在内的商家争夺顾客的重要竞争手段之一，也有助于需求方（餐饮消费者）进行比较和选择。平台经营者应确保评分计算的重要因素（目的、基本设置、设置变更等的理由）具有合理性，应尽可能披露，也有必要从《反垄断法》目的来考察其透明性和公正性。

讲座尾声，段磊老师对冈田直己教授带来的精彩讲座表达由衷感谢，表示讲座的内容使人受益匪浅，激发了同学们对于反垄断法的兴趣，并分享了自身的体会与对讲座内容的思考。最后对同学们表达了能够不惧坚持少数观点，使其成为多数观点的期许。

刘淑珺律师表示，相对优势地位是否被滥用的问题在中国也引起了大量关注，算法的公平合理性和竞争造成的损害也引起了大量讨论。对于算法给平台利用者带来的潜在风险，中国作为一个互联网应用大国，也有很多深刻的认识和感受。为了推动自动化决策和算法的透明度，中国正在推进算法技术的备案制度。如何通过行政手段保证算法的公平性，这是一个在学术和实务中都非常有价值的课题。

王美舒老师表示，冈田直己教授分享的案例引发我们的思考：如果这个案例发生在中国会有怎样的结果，以及二审判决是否考虑到其可能带来的商业后果。在适用反不正当竞争法原则性规定的时候面临着经营者的权益和消费者权益之间怎样平衡的问题。这个问题引人思考。

对于同学的积极提问，冈田直己教授也给予了细致的分析解答。

在讲座的最后，段磊老师向冈田直己教授赠送了本次讲座的纪念海报。在全场师生热烈的掌声中，本次讲座圆满结束。

文字｜陈玥如

图片｜王子清

排版｜张艺瑶

编辑 | 徐文凤

审核 | 段.  磊