《法学研究》2024年第2期目录及内容提要

2.论预防型法治

作者：黄文艺，中国人民大学法学院教授

内容提要：随着预防性法律制度和实践在全球范围蓬勃发展，预防已逐渐从新兴法律原则演变为新型法治形态。基于这一变化，可将法治形态分为预防型法治与应对型法治。应对型法治以法益损害的事后应对为根本考量，而预防型法治以法益损害的事前预防为根本宗旨。预防型法治与应对型法治不是相互取代、相互排斥的关系，而是长期共存、相互交融、相互促进的关系。在当代中国，预防型法治植根于本土源远流长的预防性治理传统，是本土传统和风险社会、科技革命交互作用的产物。预防型法治大规模扩展了法律权力圈、法律义务圈、法律责任圈、违法犯罪圈，重构重塑了法律规制的版图，推动了法律功能定位、法益保护方式、法律规范类型的历史性变革。为防范滥用预防、过度预防等风险，应加强对预防性规制的规制、对预防性权力的制约、对预防性义务的公平合理设置，构建起预防型法治的反省、评估、监控机制。

关键词：预防型法治；应对型法治；预防原则；预防性治理；风险社会

3.民众对司法判决的认同与信赖——基于认知实验的研究

作者：林喜芬，上海交通大学凯原法学院教授；陈齐等，交通银行安徽省分行财管部职员；秦裕林，上海交通大学凯原法学院访问特聘教授

内容提要：从法学、心理学、传媒科学等交叉学科的角度研究司法公信力，揭示信息社会中民众对待司法的认知态度，有助于在更深层次上理解民众与司法的关系，推动我国司法公信力建设。采用法律认知实验方法，让1326名被试在不同的启动信息条件下对50个案例中的商标组进行形式混淆判定，所得实验数据和统计结果表明，民众对司法判决有较高的认同度和信赖度；媒体关于法律问题的意见会对民众判断产生影响，但司法判决对民众判断的影响力总体上高于媒体意见对民众判断的影响力。将问卷调查和认知实验结合起来，结果显示，被试对解决商标侵权问题有强烈的司法诉求、对司法应实现公平正义有着强烈的理念认同，而根据回归分析，这两者的强度可以比较好地解释被试对法院判决的信赖感。这进一步说明，司法只要能解决好民众急难愁盼的问题，并让民众感受到公平正义，就可以提升其公信力。

关键词：司法公信力；司法认同度；司法信赖度；法律认知；实验法学

4.安全竞争格局下的基层执法及其生态优化

作者：邓豪，中南财经政法大学法学院博士研究生

内容提要：在中央高度强调统筹发展和安全的政策导向下，地方政府对安全议题的重视程度不断提高。在避责和竞优的双重逻辑支配下，地方政府围绕保障安全这一治理目标展开竞争的趋势日益显著。安全竞争改变了基层执法所处的科层生态，从执法资源、执法组织、执法技术、执法目标四个维度形塑着基层执法。这种形塑效应覆盖了执法活动从决策形成到正式开展的各个阶段。安全竞争格局下，科层执行效能衰减导致的执法不严问题被抑制，但在高强度竞争的阶段或领域，可能出现执法资源分配效率降低、执法组织协作机制失灵、执法技术难以发挥作用、执法目标偏离预设标准等执法偏差问题。安全竞争格局下的执法偏差，根本上是由竞争环境的生态失衡导致的，要避免或矫正执法偏差，需从健全安全风险全过程治理机制、调适惩罚和激励机制的强度、优化执法资源的配置结构等方面入手，对执法生态进行改良和优化。

关键词：基层执法；执法偏差；安全竞争；高质量发展；总体国家安全观

5.货币返还请求权规则的重构

作者：马强，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员

内容提要：货币“占有即所有”法理是对比较法上少数说的残缺继受，应彻底摒弃。货币返还请求权规则应围绕货币作为一般等价物和具有高度流通性的可替代物予以重构。存款货币虽表现为对银行的债权，但在交易中其执行货币功能，本质上也属于货币。对于现金货币与存款货币，都应适用具有物法性效力的“货币返还请求权”。在货币混合时，应成立按份共有，货币权利人可请求分割。货币返还请求权可以等额其他货币履行。在发生货币兑换时，货币权利人的返还请求权不会降格为不当得利请求权，而是可以借助价值返还请求权理论，在兑换后的等额其他货币上延续。在以他人货币取得新物时，取得之物或权利应作为代位物继续纳入货币权利人返还请求权的范围之内。

关键词：现金货币；存款货币；货币返还请求权；价值返还请求权；物上代位

6.债权人代位权的类型化构造

作者：俞彦韬，华东政法大学特聘副研究员

内容提要：民法典中的债权人代位权制度，存在“收取型代位权”与“保全型代位权”两种形象的杂糅。收取型代位权是一种简易的债权强制回收手段，其正当性基础在于债权人权利实现的紧迫性。此种代位权只能适用于基于金钱债权代位金钱债权，或基于交付请求权代位同标的之交付请求权。收取型代位权的确立，将使债权人取得目标债权的收取权限。次债务人向债权人履行后，后者的债权因受债务人清偿而消灭，标的物所有权因指令交付的完成而连锁移转。传统的保全型代位权旨在确保债务人的责任财产，在适当解释强制执行规则的基础上，将无存在的必要，应将其转用于特定债权的保全，并保留保存行为的代位，以弥补民事保全制度的不足。保全型代位权的行使，会为债权人创设对目标权利的管理权限，代位实现的利益，归属于债务人自身。

关键词：债权人代位权；债权回收；责任财产保全；特定债权保全；保存行为代位

7.侵权责任与隐私权——责任人和行为人分离情形下的考量

作者：窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员

内容提要：在监护、劳动、教育、安保等关系的侵权责任中，责任人和行为人相分离。在责任的压力下，责任人可能主动采取对行为人隐私权产生消极影响的监控、披露等防范措施。对未成年人、精神障碍者、劳动者、学生、公众场所活动者等行为人的隐私权，套用一般模式进行保护并无实益，而应将其作为责任的设置与解释是否合理的必要条件考虑进去，从而前置性地消除主动的侵害因素。要达到责任的合理性，需从技术的抽象中还原责任人与行为人之间关系的全貌，综合考虑关系的多层内容及价值导向，将隐私权作为反制隶属而体现行为人人格尊严与自主自决等价值的有力工具。针对行为人隐私权在典型意义上的内容及侵害样态，可设置更具体的规则。新技术对行为人隐私权内容及侵害样态的影响应当反映在具体规则上，对新技术的规制不能代替责任的合理设置与解释。

关键词：隐私权；监护人责任；用人单位责任；学校责任；安全保障责任

8.法典化背景下环境法基本制度的法理反思与体系建构

作者：吴凯杰，北京大学法学院助理教授

内容提要：在法典化背景下，对环境法基本制度的传统认识亟需法理反思。环境法基本制度本质上是环境法规范基于共通调整手段的有机结合，具有涵盖多个环境法子部门的适用广泛性，贯彻落实环境法内在价值体系的价值融贯性，以及区别于环境法特别制度与相关部门法制度的规范层次性。为增进内在的价值融贯性，环境法基本制度应具备包括目标导向、直接管控、激励诱导、事后应对类制度的类型构造，与环境法基本原则构成充分的相互证立关系。法典编纂应据此从现行环境立法中提取基本制度类型，并结合环境政策予以改革补充。为确保外在的规范层次性，环境法基本制度需具备包括定义规则、权义配置规则、制度衔接规则、法律责任规则的规则构造，与环境法体系内外的其他制度形成明确的规范分工。法典编纂应据此优先承继完善成形的基本制度，进而通过抽象提炼形成共通性规则，同时对照相关部门法排除重复规则。

关键词：环境法典；环境法基本制度；环境法体系化；体系融贯

9.申请保全错误损害赔偿责任：规范、定性及诉讼实现

作者：占善刚，武汉大学环境法研究所教授

内容提要：民事诉讼法第108条是由完全法条构成的规范申请保全错误损害赔偿的独立实体法依据。学理及司法解释对“申请（保全）有错误”的理解或界定均是对民事诉讼法第108条的误读。审判实务中将申请保全错误损害赔偿责任定性为侵权责任，并将债权人是否有过错作为主观要件，不仅存在方法论及认识论上的错误，客观上也阻碍了债务人损害赔偿请求权的实现。申请保全错误损害赔偿责任为债权人基于非终局地确定债权人与债务人实体法律关系的保全裁定之执行而自担风险的风险责任。“申请有错误”之要义为法院依申请作出的保全裁定因欠缺保全的实体要件而自始不当。被保全的权利存在与保全具有必要性同为保全要件，欠缺其一则保全不当。应由申请保全错误损害赔偿诉讼法院依客观法律状况独立地审查保全是否不当，而不受保全诉讼裁判的拘束，但受本案诉讼法院就被保全的权利是否存在之裁判的拘束。应立足于平衡保护两造的立场，引入保险制度分散申请保全错误责任人之损害赔偿风险，完善诉讼保全责任保险与申请保全错误损害赔偿制度的对接。

关键词：申请保全错误；法定之债；风险责任；保全必要性；诉讼保全责任保险

10.刑法上恶劣影响情节的经验考察与理论构建

作者：郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院副教授

内容提要：行为是否造成恶劣影响，会影响定罪量刑和程序适用。恶劣影响情节的性质较为复杂，涵盖了负面信息传播、公共信用贬损、公共安宁扰乱和稳定秩序冲击等四种类型。对于恶劣影响情节的适用，可以通过保护法益理论和犯罪情节理论来予以规范和限定。媒体影响等因素的随机性和偶然性，的确是适用恶劣影响情节时应当考虑的问题，但不应一概否认媒体影响因素的合理性。对于犯罪行为及其后果被披露给公众的可能性，应当阶层式地考量披露行为是否具有正当性、是否符合法律的道德信用和媒体的伦理规范。对于合理评估和客观测量恶劣影响的问题，应当强调正当法律程序的理念与机制，说明适用恶劣影响情节的理由，通过证人证言、信访情况、上级重视、信息因素的合理明确规则等，系统认定社会影响的恶劣程度。

关键词：恶劣影响；犯罪情节；情节严重；保护法益

11.论罪量的归属

作者：郑超，华东师范大学法学院讲师

内容提要：在我国的犯罪论体系中，罪量应为构成要件要素。作为相应构成要件要素的主观反映，故意的认识内容也应当涵盖罪量赖以存在的基础事实。虽然都能带来法定刑的提升，但要注意加重犯与加重的行为类型之间的差异。与不存在未遂形态的加重犯不同，对于同一犯罪中的加重的行为类型，在量刑层面存在着就加重行为类型的未遂适用未遂犯规定的可能性。在此前提下，对责任刑的确定，可以从实行行为对法益造成的客观危险、行为人的主观认识内容两个方面进行处理。对于在同一犯罪客观构成要件范围内发生的意图实施轻行为类型却造成重行为类型结果的情况，可以在承认构成要件层面犯罪既遂的同时，在责任层面进一步判断是否存在轻行为类型的故意与重行为类型的过失的想象竞合等情形，通过法定刑升格、未遂犯规定的适用等实现量刑上的均衡。

关键词：罪量；客观归属；主观归属；加重的行为类型；加重犯