《法商研究》2018年第3期目录及摘要

徐   钝

（安庆师范大学法学院副教授）

摘要  新型人格权司法证成的基本准则，是法官判断新型人格权利诉求究竟是权利新兴还是权利泛化的决策参考，是遏制新兴权利审判实践“同案不同判”乱象的必要依据。新型人格权的权利正当性证成，需要自主行为领域的意思力实现和社会价值层面的共识达成两个基本准则；裁判后果性证成，主要考量权利成本的可接受性和权利“乌龙效应”的可避免性两个基本准则；司法可行性证成，需要恪守司法能力可匹配性和司法方法可教义化两个基本准则。其中，权利正当性维度的裁判准则较之裁判后果性、司法可行性维度的裁判准则处于优先地位，需要重点和优先考虑。从多重维度规范新型人格权的司法确认和保护，有助于为新型人格权谋取更理性、更丰富的发展空间。

关键词  新型人格权  司法证成  新兴权利  权利正当性  司法可行性

于   浩

（华东师范大学法学院研究员）

摘要  “消费者时代”背景下高价索赔现象频发及其引发的一系列法律争议，凸显了消费者索赔权边界的重要性。探讨消费者索赔权的边界问题，首先需要追溯权利来源，明确消费者索赔权的性质及其滥用逻辑，依据部门法基本原则界定消费者与经营者的基本关系，将消费者索赔权置于这一广阔的关系背景下，推进消费者索赔权边界及其司法认定标准的精细化。从宏观层面看，消费者索赔权具有显著的经济法属性，通过消费者与经营者双方利益的平衡协调实现构建公平自由市场秩序的目标，这构成经济法语境下探讨索赔权界限的前提；具体而言，消费者索赔权以维护公平自由的市场秩序为界定原则，认定权利滥用与否的核心标准是索赔手段的合法性而非索赔数额大小。依此逻辑可以较好地分析典型的索赔行为，明确合法与非法的界限，实现放纵过度维权与贸然入罪之间的有序协调。

关键词  过度索赔  消费者  敲诈勒索  权利滥用  平衡协调

刘长兴

（华南理工大学法学院副教授、法治评价与研究中心研究员）

摘要  现行环境侵权规则设计的技术主义思路导致了其内在矛盾，不能适应司法裁判的实际需要。环境侵权司法实践中对鉴定的运用情况表明，以鉴定为代表的专业技术判断不仅无法完全解决环境侵权的复杂性难题，运用不当反而给环境侵权司法实践带来混乱。矫正环境侵权的规则设计偏差需要改变思路。以环境侵权案件中鉴定这一技术主义思路的代表为分析对象，正确认识鉴定在环境侵权案件中的作用和局限性，进而重新评估价值判断在环境侵权归责中的地位，以类型化方案超越技术主义思路是完善环境侵权规则的基本途径。

关键词  环境侵权  司法鉴定  规则设计  技术主义  类型化

袁   康

（武汉大学法学院讲师）

摘要  资本市场和金融创新带来了公司治理的革命，在传统的一股一权和新兴的双层股权结构之外，将股东表决权与持股期限相关联的任期投票制成为了一种新的选择。通过给予长期股东超额表决权，能够避免短期股东的短期行为损害公司长期利益，并对股东形成长期持股的激励，从而有利于公司长远发展和投资者结构的完善。基于私法自治的原则允许公司采用任期投票制的表决权安排，满足了公司在表决权安排上的特殊需求，能够为我国公司治理的现代化提供新的思路与可能性。

关键词  任期投票制  股东平等  双层股权结构  超额表决权

张   伟

（华东师范大学法学院副教授）

摘要  间接正犯是大陆法系国家犯罪参与理论中一个非常重要的范畴。伴随犯罪支配理论的兴起，间接正犯的内涵发生了重大变化，其外延也呈现泛化趋势。间接正犯泛化不仅使正犯与共犯的界限愈显模糊，而且侵蚀并瓦解了限制正犯概念及以此为基础建构起来的二元犯罪参与体系。通过对间接正犯泛化现象的检讨，发掘并梳理参与犯刑法评价的基本向度与合理方法，反向推演刑法上科学的行为人概念，是一种方法论上的新尝试，对我国犯罪参与体系的准确定位乃至重构具有导向意义。我国现行刑法有关共同犯罪的规定与扩张正犯概念、统一正犯立法的基本精神及价值旨趣不谋而合。在以统一正犯为视点的我国刑法语境下，间接正犯概念应予消解。

关键词  间接正犯  限制正犯  共同犯罪  二元参与体系  统一正犯体系

田鹏辉

（沈阳师范大学法学院教授）

摘要  经济安全是国家安全战略的一部分。经济刑法是立法者为因应在经济发展过程中出现的各种不法行为而设置的罪刑规范。保护经济安全，应当成为经济刑法的基本立法理念，强调经济安全有利于经济刑法规制范围的划定和立法模式的选择。基于限制机能主义刑法观，经济刑法既应注重对经济安全的保护，又不能妨碍市场主体的经济自由。我国应确立分阶立法模式，立法者应尽可能对所欲规制的行为类型进行准确的描述，使一般的经济不法行为与经济犯罪行为相区别，从而实现行政法与刑法的有效衔接，促进司法认定与处罚的公平，让市场主体能够预知自己经济行为的法律后果，激发市场主体经营和交易的动力。

关键词  经济安全  经济自由  经济刑法  限制机能主义  分阶立法模式

魏治勋

（山东大学法学院教授、博士生导师、中国法学会党内法规研究中心兼职研究员）

摘要  当然解释是一种看似简单的常规法律解释方法，但法学界现有的论述对其基本结构与思维机理尚未达成共识，甚至可以说还没有一种理论阐释能够真正把握当然解释的本质属性。作为一种法律解释方法，当然解释的进行不但受到既定前提条件的制约，而且必须遵守严格的应用条件的限制，法的规范宗旨始终是钳制当然解释的方向性要素，同时要遵循以“事物本质”为中介的对应性结构这一思维路径的规训，按照规范的解释步骤逐步推进，才有可能得出合理妥当的解释结论。因而，当然解释是一种以当然推理为基础的严格的论理解释方法。

关键词  当然解释  应用前提  应用条件  思维机理  操作规则

熊   浩

（复旦大学法学院副教授）

摘要  调解法律规制一直以来都面临着一个两难局面，即在鼓励调解的多元属性使其能够更为灵活、自由地适应各种纠纷情景的同时，又能够使调解之品质获得基本保障。这一两难问题的解决需要中国调解法律规制基本思路的整体转型，从建立在忽略调解的语境性特征而将中国的调解实践视为一个统一的同质化整体的基础上的一元化规制结构，走向兼顾质量与灵活两种价值并在立法上区分中央与地方两个层面对规制内容进行划分的二元化规制结构，给调解法制注入新的内涵。调解法律规制的二元化结构不仅能有效解决上述难题，而且也折射出中国法研究在方法论意义上从“国家法范式”向“区域法范式”过渡的必要性。

关键词  调解  语境  法律规制  二元结构  纠纷解决

万志鹏

（湘潭大学法学院副教授）

摘要  我国刑法所称“犯罪分子违法所得的一切财物”即犯罪所得，包括犯罪收益、犯罪报酬和犯罪所生之物。没收犯罪所得在性质上类似于强制返还不当得利，不能单一归入刑罚或者保安处分。在适用没收犯罪所得时，宜兼采绝对没收、全面没收、总额没收和人道主义原则。在共同犯罪中，应注意区分各共犯在责任意义上的犯罪所得与没收意义上的犯罪所得。在过失犯罪中也可能存在需要没收的犯罪所得。针对第三人的没收则应视善意或恶意第三人而论。没收犯罪所得不宜规定时效制度。

关键词  犯罪所得  财物  没收  第三人  时效制度