《法学研究》2018年第3期目录及摘要

构建行政公益诉讼的客观诉讼机制

作者刘艺，西南政法大学教授

内容提要：我国行政诉讼鲜明的主观诉讼特征，致使行政公益诉讼很难自然生长出来。行政诉讼 法修正，正式确立了由检察机关提起的行政公益诉讼制度，构建和发展具有客观诉讼特征的行政公益诉讼机制势在必行。2015年7月起开展的两年行政公益诉讼试点实践，已经呈现出诸多客观诉讼的特征：以违法造成实际损害为起诉条件并以实质合法性为审查标准，诉讼前置程序发挥督促执法功效，受案范围从行政行为扩展到行政活动，主要提起责令履职之诉，确认之诉次之。构建我国行政公益诉讼制度的客观诉讼机制，仍需在受案范围、审理规则、立案程序、审理程序、期限、判决类型等方面突出其客观诉讼特征。

民法总则与公司法的适用关系论

作者钱玉林，华东政法大学经济法学院教授

内容提要：民法总则作为私法的一般性规则，对公司法具有补充适用和漏洞填补的功能。民法总则施行后，在法律适用上应协调好与公司法的关系。民法总则有关法人、营利法人以及法律行为的一般性规则，对公司法均有补充适用的余地。在公司决议的成立与撤销、公司解散时的清算义务与清算后剩余财产的处理等问题上，应处理好公司法特别规定的优先适用与民法总则一般规定的补充适用之间的关系。公司法对公司董事以法人名义实施的民事法律行为缺乏规范，应以类推适用的方法适用民法总则的规定，以填补该项漏洞。同时，以民法总则的法源条款填补公司法上的其他漏洞时，应充分关注法源适用的顺位，使有关公司的商事习惯法优先于民法适用。公司法在被民法总则提取共同性规则后，出现诸如公司法总则的空洞化、民法总则一般规定抽象不足而引起的法律理解与适用上的难度，以及民法总则个别规定造成体系违反等问题，对此需要重新整合。

海上保险的最大诚信：制度内涵与立法表达

作者初北平，大连海事大学法学院教授

内容提要：英国2015年保险法开启了最大诚信义务由诚信规则向诚信解释原则改良的新篇，这似乎与我国保险法和海商法现有的“诚信原则＋具体义务规则”模式有所趋同。但英国法下保险合同的诚信标准超过了英国法下一般合同的诚信标准，也超过了大陆法系及我国保险法下保险合同的诚信标准。其原因不是英国法下“最大诚信义务”中“最大”的法律效果，而是源于保险合同归属于“诚信的合同”，合同方在订约过程中需为对方的利益考量，主动告知有关标的的重要信息。此项具体的告知义务与我国海商法中的告知义务标准相当。实践中，我国法院对于被保险人是否尽到告知义务的认定标准并不严苛，保险的实务操作也不存在一个始终由被保险人主动进行无限告知的程序，我国海商法中规定的“主动告知”作为一项兜底性义务，应予保留以发挥其安全阀功能，而被保险人无需告知的事项则宜适当补充。

个人信息保护：从个人控制到社会控制

作者高富平，华东政法大学教授、数据法律研究中心主任

内容提要：欧洲基于对人的尊严的保护，美国基于对个人自由的保护，形成了个人信息的个人控制论，以实现个人自治，保护人的基本权利。但个人信息保护权并不是一项全面的、绝对的支配权。个人信息不仅关涉个人利益，而且关涉他人和整个社会利益，个人信息具有公共性和社会性。传统的个人信息个人控制理论是建立在个人主义观念下，忽视了个人信息的社会性、公共性，不仅不能全面反映个人信息的法律属性，而且不能适应大数据时代个人信息利用的新环境和新方式。这预示着个人信息保护应从个人控制走向社会控制。我国应当从个人信息的法律属性出发，以社会控制论指导个人信息保护立法，建立平衡个人利益和社会整体利益的、适应大数据时代的个人信息保护制度。

民刑交叉诉讼关系处理的规则与法理

作者张卫平，天津大学“卓越”教授、清华大学法学院教授

内容提要：在民刑交叉诉讼关系的处理上，“先刑后民”一直被视为一项原则。但从审判权独立行使的原理以及法律的规定来看，“先刑后民” 都不应作为一项处理民刑交叉诉讼的原则。在具体处理民刑交叉诉讼时，应当首先考虑彼此之间是否有先决关系。在相互之间存在先决关系时，作为前提的诉讼可先行，另一诉讼应予以中止，等待前提诉讼的审结。将先决关系作为原则，考虑的是社会对裁判一致性的认同与追求以及司法制度的现实。但先决原则不是绝对的，诉讼效率也是民事诉讼所追求的重要价值之一，不可以因为具有先决关系的前提诉讼的迟延而使另一诉讼受到过分迟延。拥有管辖权的法院可以独立行使审判权，包括对事实的认定和法律适用。在民刑主体交叉的诉讼中，当民事诉讼对刑事诉讼具有先决关系时，由于诉讼主体的人身自由受到限制，不能在并行的民事诉讼中充分行使诉讼权利，因此可以考虑将民事案件移至刑事审判庭，在同一审判庭适用不同程序，实行“先民后刑”的审理，以维持同一事实认定的一致性。这一做法需要修改法律，将其程序法定化。

城市高密度区域的犯罪吸引机制

作者单勇，南京大学法学院教授

内容提要：随着高密度区域的层见叠出，城市高密度发展引发犯罪高度聚集；城市高密度区域的犯罪吸引机制亟待揭示。对此，可以城市密度定义犯罪引力，围绕城市变量与犯罪密度展开相关性分析。在制图验证犯罪热点分布于城市高密度区域的基础上，以逐步回归、地理加权回归等方法筛选出影响犯罪发生、分布的城市变量，建立犯罪引力模型，揭示城市高密度区域对犯罪的空间吸引、附随吸引、综合吸引、对冲吸引等机制。犯罪吸引机制研究构成了城市犯罪学“芝加哥范式”的当代演进，实现了“犯罪场”理论微观与宏观视角的一体化，勾勒出城市犯罪学的知识谱系；并且，从“迂回治理”的治理技术革新、储备型刑事政策的理念更新、技术治理的模式翻新等多个方面，为犯罪预测、预警、预防提供了理论支持。

构成要件错误的本质：故意行为危险的偏离

作者柏浪涛，华东师范大学法学院副教授

内容提要：关于构成要件错误，法定符合说与具体符合说的分析视角是效果论，通过比对预想结果与实际结果来决定结果归属，然而这一分析路径并不能为结果归属提供实质根据。相反，考察危险发生机理的机理论能够揭示错误的本质，为结果归属提供实质根据。例如就打击错误而言，行为人的一个行为同时制造了故意行为危险和过失行为危险；前者具有目的性与支配性，后者具有盲目性与任意性，对二者不能等同视之，认为故意行为危险与过失行为危险具有同一性的观点难以成立。若结果不是故意行为危险的实现，而是过失行为危险的实现，亦即危险发生了实质偏离，则结果不能归属于故意。关于结果归属的判断，罗克辛的计划实现理论、弗里施的风险理论、普珀的故意危险理论均存在不足，而故意行为危险的实现标准具有合理性。依此判断，故意行为危险在对象错误中并未发生偏离，在打击错误中发生了偏离；而在各种因果关系错误中，是否发生偏离需作具体分析。

逮捕制度再改革的法释义学解读

作者李训虎，中国政法大学证据科学研究院副教授

内容提要：在我国，面对逮捕条件难以把握、审查逮捕诉讼化改造难获实质性突破、短期内难以通过修法对逮捕制度进行根本变革的复杂情势，逮捕制度再改革应超越过度依赖立法式刑事司法改革的思维定势，寻求借助法释义学开拓改革空间。通过宪法维度的法释义学分析，实现逮捕由强制措施到基本权干预的转换，这不仅能为逮捕条件的再解释提供理念支持，而且有助于证成审查逮捕诉讼化改造的正当性；运用法释义学思维，可以对逮捕三要件进行阶层化重构，建构以社会危险性为核心的证明对象体系，并重新厘定证明标准。

近代中国法学学术团体考证

作者王灏，中国法学杂志社副研究员

内容提要：法学学术团体，在近代中国法学领域扮演着舆论工具与宣传媒介的重要角色。这些学术团体面对国家的危局和西方法学学术的引介，以其具有的作用及功能，承担起“救时济世”和“昌明法学”的时代使命。其莫不秉承研究法学原理、探求法律学术之信念，以整治中国法政的衰状与乱象，实施近代中国的法治基础建构。特别是民国时期的法学学术团体，几乎都怀抱“合力求知”与“合群救国”的意旨，追求民族、国家不亡以及法律民族化和建立“中国新法系”的神髓和灵魂，成为建立中国现代法学体系和“依法治国”进程中不可缺少的生力军。近代法学学术团体丰富了具有中国气派的法学文化，并为其奠定了牢固的根基，值得复兴与传承。

直接适用的法与相关制度的体系平衡

作者张春良，西南政法大学教授

内容提要：直接适用的法是我国冲突法中的新制度，但其针对的却是在入法前就较为普遍存在的旧问题。我国司法实践通过法律规避禁止、公共秩序保留及法律选择的除外条款等替代措施，对其入法前的制度空缺予以补救，形成制度间的体系性平衡。由于存在共同的公共关切，它的入法挤压了替代制度的功能边界，造成竞合适用的制度干扰。各制度在适用位序上的落差及功能侧重的差异，本应避免制度干扰，但因直接适用的法在界定及适用上的结果导向以及各制度功能特征的弱化乃至丧失，使被隔离开来的各制度再生适用干扰之乱。应通过法律规避禁止制度的功能转向，使其从仅保护法院地法中的强制性规范转为多边保护相关法律体系，以此错开直接适用的法的关注点；通过公共秩序保留制度的功能减负，由直接适用的法肩承其积极功能，公共秩序保留制度仅退守其消极功能。如此可勘定三种制度的适用边界与位序，重建三制度间的体系性再平衡。

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