《中外法学》2018年第4期 ▏目录 · 摘要
目 录
【聚焦】
1.王利明
人格权的属性：从消极防御到积极利用
2.吕忠梅窦海阳
民法典“绿色化”与环境法典的调适
3.张力
先占取得的正当性缺陷及其法律规制
【论文】
4.张明楷
再论具体的方法错误
5.林彦
法规审查制度运行的双重悖论
6.王天华
司法实践中的行政裁量基准
7.戚建刚
反恐行政认定行为的不可诉性之商榷
【评论】
8.赖骏楠
清末立宪派的近代国家想象——以日俄战争时期的《东方杂志》为研究对象（1904-1905）
9.柏浪涛
未遂的认定与故意行为危险
10.闫召华
刑事非法证据“柔性排除”研究
11.江保国
集体经济组织成员身份确认的可诉性研究
【争鸣】
12.曹志勋
停止侵害判决及其强制执行——以规制重复侵权的解释论为核心
13.康玉梅
《香港特别行政区基本法》中的行政命令制度：渊源、流变与反思
摘 要
1. 人格权的属性：从消极防御到积极利用
王利明 中国人民大学法学院教授
摘要人格权制度本身具有开放性。随着社会经济的发展，人格权的类型越来越丰富。天赋人权理论虽然能够一定程度上论证人格权保护的正当性，但无法解决人格权确认、发展和保护等具体制度问题。时至今日，人格权不仅具有消极防御的属性，也日益具有积极利用的特征。这不仅体现在精神性人格权的积极使用上，也体现在物质性人格权的必要支配上。人格权消极防御与积极行使并存的特征，意味着仅仅通过对人格权类型的简单列举加上侵权法的救济规范，难以实现对人格权的充分保护和有效利用。只有通过强化人格权立法，并在民法典中独立成编地规范人格权，才能充分回应社会需求，建立科学的、面向未来的人格权制度。
关键词：人格权、消极保护、物质性人格权、精神性人格权、民法典人格权编
2.民法典“绿色化”与环境法典的调适
吕忠梅清华大学法学院教授；
窦海阳中国社会科学院法学研究所副研究员
摘要应对环境保护的需要，民法典需要在一定程度上修正其传统。但是民法典仍应坚守其固有特质，对其“绿色化”应有限制。在民法典之外，需要依靠环境法律规范提供更为全面的综合保护。我国目前环境法律规范已经蔚为大观，但缺乏体系建构，对环境法治产生诸多不利影响，需要对其进行体系化。对我国而言，法典化是环境法律规范提升政治影响和发挥实际效用的最佳途径。环境法规范的法典化与民法典不同，囿于其变动性和不成熟性，应以“适度化”为宜。民法典与环境法典应当实现对生态环境的“共治”：一方面，民法典通过妥当地融入环境保护理念以实现其应尽的环保功能；另一方面，环境法典通过相关规则的设置以实现与民法典整体的无缝衔接。
关键词：民法典、环境法典、生态保护、法典化、适度化
3.先占取得的正当性缺陷及其法律规制
张力 西南政法大学民商法学院教授
摘要 先占取得的正当性，既不缘于其在推动私有制起源方面的效率价值，也不能通过标的物的“无主”状态自证，而是在于“为他人保留足够多与同样好”的分配正义承诺的可实现。在先占客体由财富“流”向财富“源”上溯的背景下，因在实证法中无法有效形成对正当占有的辨别机制，而无法确保实现先占取得的正当性。这令效率追求难以为继，引发对古典先占及其所创造财产秩序的系统反思与制度改造，并形成在不可有物的宪法上所有权控制下的，可有物在部门法上的类型化分享路径。先占取得在民法中的制度保留并不当然处于“国不与民争利”及“法无禁止即自由”的私法保障范围内。自由先占模式仅对为满足生存需要的先占取得适用，超出这一限度的先占需通过先占权模式实现。相对于自始无主物，对嗣后无主物的先占取得因不涉及先占人对财富源的垄断风险，可在符合环保与资源再生利用原则的条件下适用自由先占模式。
关键词：自由先占、先占权、正当性构成、正当性缺陷
4. 再论具体的方法错误
张明楷 清华大学法学院教授
摘 要 讨论具体的方法错误时，必须明确错误论与故意论是表里关系；各种学说都不能将自己的结论当作理由，不得将具体的方法错误置换为概括故意或间接故意等情形（反之亦然），不应将解释论上的不妥当结论归责于立法。法定符合说并不违反责任主义，数故意说适应处理具体案件的现实需要（具体符合说也可能采取数故意说），符合构成要件的类型化特点，没有将故意的认识内容过度抽象化；认为法定符合说导致对防卫行为造成第三者伤亡的案件成立故意杀人罪的观点，是对法定符合说的误解。具体符合说存在明确的缺陷：在难以区分对象错误与方法错误的场合导致处罚的恣意性；不能确定符合的“具体”程度，或者所确定的“具体”程度不能适用于所有案件；不能解决选择性要素时的认识错误问题。对具体的方法错误的处理，不能简单地接受德国刑法理论的结论，因为德国刑法采取主观的未遂犯论，而我国刑法并非如此。倘若采取客观的未遂犯论，就不可能坚持具体符合说。
关键词：具体的方法错误、法定符合说、具体符合说、未遂犯论
5. 法规审查制度运行的双重悖论
林彦 上海交通大学凯原法学院教授
摘要 从运行实践观之，法规审查制度存在两大悖论。其一，审查请求权
配置不平衡遭遇激励失灵的窘境。立法者所偏爱的重要机关并未行使审查请求权。与之相反，公民、其他组织等成为审查建议的主要提出主体。其二，申请资格门槛低与审查实体要求高之间存在张力。同时，成功的审查个案表明，该制度初步显现出由抽象审查向准附带性审查转化的迹象。为了破解悖论一，立法机关应当慎重评估赋权重要机关的必要性，以避免因长期虚置影响审查制度的权威。更有效的方案是将法律询问答复制度与常委会主动审查进行嫁接。解决悖论二的长远之计应当包括建立审查建议筛选机制等，但近期不宜建立过于严密的筛选机制，以免造成审查制度本身动力不足。
关键词：法规审查、双重悖论、运行实效、完善对策
6. 司法实践中的行政裁量基准
王天华 北京航空航天大学法学院教授
摘 要 行政裁量基准制度给司法实践带来了新的问题：在行政行为合法性审查中，应如何对待其根据或参照的裁量基准？对此，我国出现了几种方向各异的判例理论：有的认可或者要求行政机关严格适用裁量基准，甚至事实上将之作为裁判规范；有的则相反，认可或者要求被告考虑个案情况，背离裁量基准。这种分歧的背后是裁量一元论与裁量二元论的对立。与裁量基准的严格适用相链接的裁量二元论是过去时代的教义，与实质法治主义不相容；与个别情况考虑义务相链接的裁量一元论，则有着更强的体系性和解释力。但这并不意味着裁量基准在任何情况下都不可以是行为规范乃至裁判规范。妥当的立场毋宁是：裁量基准原则上不应当被严格适用，除非裁量授权规范的意旨是可以免除行政机关的个别情况考虑义务。
关键词：行政裁量、裁量基准、解释基准、个别情况考虑义务、裁量一元论
7. 反恐行政认定行为的不可诉性之商榷
戚建刚 中南财经政法大学法治发展与司法改革中心首席专家、“文澜特聘”教授
摘要《中华人民共和国反恐怖主义法》将国家反恐怖主义工作领导机构做出的反恐行政认定行为规定为不可诉行为的做法值得商榷。从行为性质来分析，反恐行政认定行为不属于国家行为，也不符合终局行政裁决行为的法律特征，而是一种影响被认定的恐怖活动组织和人员的权利或义务的行政确认行为，理应具有可诉性。将反恐行政认定行为规定为不可诉行为与诸多域外奉行反恐行政认定模式国家的立（司）法例相背，也不符合该项制度的现实与未来发展趋势之所需。立法者应当适时修改《反恐怖主义法》相关条款，将反恐行政认定行为纳入司法审查范围，作为可诉行为来对待。
关键词：《反恐怖主义法》、反恐行政认定、不可诉性
8. 清末立宪派的近代国家想象——以日俄战争时期的《东方杂志》为研究对象（1904-1905）
赖骏楠 复旦大学法学院讲师
摘 要 日俄战争时中国国内立宪派为敦促清廷变法，将战争结果归因为
“立宪国胜专制国”。《东方杂志》作为立宪派重要言论平台，是该事件的主力参与者。“立宪胜专制”话语多强调宪法在国民意志整合、国民爱国心塑造等主观层面上的作用，并相对忽视近代宪法与客观意义上军事、财政和行政近代化之间的关联。“日以立宪胜，俄以专制败”的说法，不符合日本军事史和宪法史上的事实。“立宪国胜专制国”的命题，也不符合当代社会科学就政体类型与国家能力间关系所展现的复杂图景。清末海外立宪派对类似议题有着更清晰且深刻的思考，但其思考未对国内舆论造成足够影响。立宪派关于变法与国家建设间关系的认识本身，对当代中国法律人而言仍具有启发意义。
关键词：日俄战争、宪法、国家能力
9. 未遂的认定与故意行为危险
柏浪涛 华东师范大学法学院副教授
摘 要 未遂犯的判断重心在于行为不法。判断行为不法，必须重视主观不
法。故意是主观不法要素。故意行为危险具有目的性与支配性，过失行为危险具有任意性与盲目性。考察未遂犯，重点在于考察故意行为危险的创设、发展及实现。在危险创设阶段，一方面，着手决意应具有现实性，实行意向不等于着手决意。另一方面，着手决意应具有确定性。承认着手决意与实行决意的分离，可以妥当处理“以不确定事实为基础的决意”案件。在危险发展阶段，着手决意不要求具有坚定性，但“保留中止的决意”案件不构成中止。在危险实现阶段，故意行为危险所成就的因果关系具有确定性，过失行为危险所成就的因果关系具有盲目性。对二者不能等而视之。结果归属的条件是故意行为危险现实化为构成要件结果，依此可以妥当解决结果的提前实现问题。
关键词：未遂、故意、着手、实行行为、结果的提前实现
10. 刑事非法证据“柔性排除”研究
闫召华 西南政法大学法学院副教授
摘要非法证据排除规则的实施不一定必须通过刚性适用规则、正式作出
排除决定这一种方式。专门机关通过主动弃用或者撤回有关证据即所谓的“柔性排除”，可柔化“刚性排除”难以克服的若干阻力，保障非法证据排除规则最低限度的实效性。“柔性排除”既是司法实践的产物，又是我国非法证据排除制度的一大特点。它契合我国职权信赖的刑诉理念和对非法证据排除规则的特殊定位，也是层层把关式刑事诉讼构造的必然要求。当然，“柔性排除”的既有优势和正向功能，并不能完全掩盖其对构筑以“审判为中心”的刑事诉讼新格局等可能存在的负面影响。当务之急，应通过合理规制，增强“柔性排除”的程序正当性，避免“柔性排除”的乱用与滥用。
关键词：柔性排除、职权排除、刚性排除、实效、制度构建
11. 集体经济组织成员身份确认的可诉性研究
江保国 华南农业大学人文与法学学院副教授
摘 要 尽管集体经济组织成员身份确认的可诉性问题在理论上尚有诸多争议，相关裁判规则也总体上呈缺位状态，但司法机关被动卷入此类纠纷的审查已是客观事实。实证研究表明，大部分地方法院认可司法介入的必要性，并已在前期探索中通过对户籍、土地等多元联系要素的归集权衡形成了一些共识性的司法审查原则，但相关司法实践还存在着较明显的不确定性和不一致性。因此，有必要先行肯定司法机关对集体经济组织成员身份确认进行附带审查的必要性，并整合现有的立法、政策和司法实践，从程序和实体两个方面为司法机关的附带审查提供必要的规则指引，为统一司法搭建制度基础。
关键词：集体经济组织、成员身份确认、可诉性、司法审查
12. 停止侵害判决及其强制执行——以规制重复侵权的解释论为核心
曹志勋 北京大学法学院助理教授
摘 要 停止侵害判决在我国司法实务中经常出现，有必要从解释论上加以展开。停止侵害判决对应停止侵害请求权，其主要特点在于指向未来的行为。如果不能直接扩大该请求权的范围，也可以通过诉讼法上对相关请求和判决主文的解释达到相似效果。在重复侵权面前，需要明确执行中给付判决的禁止范围，只要将来出现的行为与生效判决所禁止的行为完全相同、在类型上相同或者在实质上相同，就被生效判决禁止。目前我国对新的事实的理解值得反思，应当重新认识对执行终结后排除妨害规则的适用。停止侵害判决需要通过间接执行方式执行，比较法上分别存在罚款和拘留模式及支付强制金制度两种模式。我国应当重新解释目前罚款和拘留规则，完善并行适用的迟延履行金制度。
关键词：停止侵害、新的事实、执行妨害行为、间接执行、迟延履行金
13. 《香港特别行政区基本法》中的行政命令制度：渊源、流变与反思
康玉梅 清华大学法学院助理研究员
摘 要 《香港特别行政区基本法》第48（4）条确立的行政命令制度自香港回归以来基本上处于沉睡状态，鲜少实践应用或理论研究。从港督职权或中国内地行政权设置两个路径来追溯其渊源，只能看到些许的印迹或影子，无法探知明确的制度承继关系。从起草过程来看，行政命令制度经历的文本变迁甚少，其争议焦点主要在于范围的界定和权力的限制。从行政长官发布的关于公务员和秘密监察的两次行政命令的实践应用来看，法院通过正面肯定前案、反面否定后案而初步确立了行政命令制度的性质、适用范围与效力，即其为由行政长官发布的，形式上以《基本法》第48(4)条为制定依据，实质上适用于行政机关内部公务人员，具有行政性而非立法性效力的行政管理工具。这与制度设计初衷产生了某种程度的背离和流变，有必要反思目前司法实践对其的界定。
关键词：行政命令、公务员案、秘密监察案、法律保留原则