《法商研究》2018年第5期目录及摘要

蒋悟真

（华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心教授）

摘要  科研管理部门对财政拨款的纵向科研项目经费的管理，过于注重经费的财政属性，忽视了科研经费的社会属性及科研人员的科研经费使用权利。近年来科研政策改革仍受制于行政（权力）管制思维，致使科研经费的规范使用仍面临诸多困境。从科研经费的管制模式向法律治理模式转变，关键在于改变国家权力与科研权利失衡的状态，以科研权利为导向重塑权力机关与科研人员的法律关系。科研权利是一种特殊的自由权，并具有主观权利与客观权利的双重属性。科研经费的法律治理路径，应围绕科研人员劳务报酬权、经费使用自主权以及获得奖励的权利进行制度建构。

关键词  财政拨款  纵向项目经费  法律治理  科研权利

刘   冰

（北京师范大学法学院博士后研究人员、

中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）

摘要  《中华人民共和国民法总则》是民法典的开篇之作，具有纲领性作用，其不仅影响民法典分则的制定，还影响破产法的适用，主要表现在民事主体多元化与破产法适用对象单一、民事法律行为效力体系的整合与破产欺诈行为的调整两个方面。目前我国破产法只适用于企业法人，与《中华人民共和国民法总则》规定的民事主体分类并不匹配，应当建立个人、非营利法人和特别法人破产制度，进而形成与《中华人民共和国民法总则》主体分类相匹配的破产法律制度。《中华人民共和国民法总则》对民事法律行为效力体系作了扩充和整合，更加强调民事主体的责任意识和规则意识的调整，直接对破产欺诈行为造成冲击。《中华人民共和国企业破产法》对破产欺诈行为的规制是按照《中华人民共和国民法通则》中民事法律行为逻辑设计的，与《中华人民共和国民法总则》中的民事法律行为在效力体系构架方面不完全契合。应当从民事法律行为效力体系的角度调整破产欺诈行为的内容，以期能与《中华人民共和国民法总则》中的民事法律行为效力体系相衔接。

关键词  民法总则  破产法  民事主体  民事法律行为

刘   辉

（厦门大学法学院金融法研究中心研究员）

摘要  互联网金融政府规制面临时机选择、主体选择以及介入力度等方面的两难困境。谦抑干预理念是政府介入互联网金融的基本理念，市场优先原则是政府介入互联网金融的基本原则，金融民主原则是政府介入互联网金融的根本绩效保障。破解政府规制的两难困境，须明确政府权力的定位，更新立法理念，改革立法体制与方法，建立内嵌于市场机制的创新监管方法和风险管理方式，确立包容性司法理念，尊重市场与监管，并推动司法科技以应对金融科技和监管科技带来的司法技术革命。

关键词  互联网金融  谦抑干预理念  市场优先原则  金融民主原则

王青斌

（中国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师）

摘要  在我国的行政诉讼中，被告认定问题之所以经常引发争议，主要原因在于行政主体理论一直被误当作认定行政诉讼被告资格的基础，而该理论正受到越来越多的批判。行政诉讼被告的认定更应当从实现行政诉讼法的立法目的出发，结合诉讼经济原则以及协调性原则，重构被告认定标准，明确行政诉讼被告应当是“作出行政行为的组织”。在行政行为作出组织的判断上，应当做到“名”“实”结合，从而准确认定行政诉讼被告。

关键词  行政诉讼  被告  行政主体  认定标准

戴   昕

（中国海洋大学法学院教授、博士生导师）

摘要  法教义学论证具有类似启发式思维的“属性替换”特征，即过度追求将经验和政策问题替换为形式和规范问题，由此导致学术研究资源错误配置。有关自杀行为刑法评价的学术争论是一个很好的例证。尽管学者真正关注的是“参与自杀问题”的法律评价，但教义学思维却使其为“本人自杀是否具有违法性”这一缺乏现实意义的理论问题争执不休。法学的任务是为人们实际关切的社会问题寻求制度性的解决之道，法律人思维也应直面而非试图绕开这些问题。经济分析是一种可以有效帮助法律人识别和分析法律制度需要处理的实质目标问题的方法。即使在教义学主导法律实践和法学研究的前提下，经济分析的价值也至少可体现为对“教义学启发式”思维的纠偏。

关键词  法教义学  启发式思维  自杀  经济分析

徐忠麟

（江西理工大学环境资源研究中心教授）

摘要  我国日益突出的生态环境问题,一定程度上归因于环境法律制度失灵。基于社会资本对提高制度绩效的重要作用及其基本构成的网络、规范和信任与我国环境法律制度具有的高度契合性，应当将其引入解释我国环境法律制度失灵的原因并探寻矫正的路径。我国的环境法律制度失灵，从其自身来看，主要体现为制度的权威性不足、认同度不高、操作性较差和运行体制机制不顺；从社会资本理论视角考察，可归因于网络缺陷、规范冲突和信任不足等社会资本的缺失。矫正我国环境法律制度的失灵，需要从网络优化、规范整合和信任建构等方面着手，加大社会资本的投入和积累。

关键词  社会资本  环境法律制度  网络  规范  信任

张卫平

（天津大学卓越教授 、清华大学法学院教授）

摘要  我国民事诉讼理论的形成具有多源性，且因为缺失基础性原理的指引和规整，存在着彼此冲突和矛盾的情形，无法为我国民事诉讼法的发展提供理论支持，反而在较大程度上影响和制约了我国民事诉讼法的发展。要改变这一现状，就需要强化民事诉讼理论的体系化建构，以提升和完善我国民事诉讼理论的统合性。在理论体系的建构过程中，我们需要注意正确处理本体结构与外来理论植入的关系，正确对待民事诉讼理论的本土化或特色化。通过长期的实践活动，科学把握民事诉讼在我国的运行规律，逐步形成具有中国特色的民事诉讼理论体系。

关键词  民事诉讼法治  民事诉讼理论体系  大陆法系民事诉讼理论  英美法系民事诉讼理论

李红海

（北京大学法学院研究员）

摘要  信息传播技术的飞速发展，使法院的判决越来越容易为公众所知晓，其结果之一是有些判决引发了社会争议，从而在一定程度上影响了司法的公信力。争议判决的出现，从技术上看是源于法官对案件事实的不当剪辑，实质上却是因为法官对法外因素的考虑及对社会常理的忽视。只有要求法官必须对当事方提出的法律意见进行有效回应，允许并要求法官为疑难案件形成更为具体的规则，将常理引入司法，才能克服上述弊病，恢复司法的公信力。

关键词  争议判决  事实  常理  司法技术

王   雷

（中国政法大学民商经济法学院副教授）

摘要  决议行为属于多方民事法律行为，其作用的发挥不局限于法人、非法人组织领域。决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制,它也是民主这一社会主义核心价值观在民商法领域的具体体现。决议行为的民法哲学基础在于程序正义，合同行为的民法哲学基础则是交换正义，这是两者在成立要件上体现出的根本差别。与合同行为类似，决议行为也存在不成立、未生效、可撤销与无效问题。合同行为突出合同当事人的合意性特点，决议行为则具有程序性、团体性和效力的内部性特点，对比决议行为与合同行为的法律效力，存在两项区分原则（论证规则）：一是决议行为与表决权人表决行为效力瑕疵的区分原则；二是团体内部决议行为与外部合同行为效力瑕疵的区分原则。

关键词  决议行为  合同行为  程序正义  区分原则