民事诉讼理论前沿沙龙·第一期 “执行和解前沿问题”综述

本次沙龙的议题是执行和解前沿问题，邀请了多位在执行和解领域有深入研究的理论专家与实务界人士参与研讨。开幕式上，华东师范大学法学院吴泽勇教授向各位与会嘉宾介绍了启动民事诉讼理论前沿沙龙的初衷，并对本次议题的背景作了介绍。吴泽勇认为，执行和解问题是近期民事诉讼理论研究的热点话题，伴随着多篇高水平论文的发表，有必要、也有条件通过一次实质性的研讨活动，进一步深化与这一议题相关的程序法与实体法问题的研究。

沙龙包括两个单元。在第一单元的研讨中，西北政法大学民商法学院副教授百晓锋首先做了主题为“中国式执行和解的契约化改造”的报告。在进入报告文章的主旨内容之前，百晓锋首先对执行和解制度十几年来理论与实务的争议进行了梳理，认为执行和解协议的合同性质与《民事诉讼法》第230条第2款之间的冲突需要从理论上澄清。在 “公法说”与“私法说”鲜明对立的背景之下，如何回归问题的本源，解决作为诉讼制度的执行和解与逐步树立的合同法观念之间的冲突，才是首先需要解决的问题。基于这样一种认识，百晓锋认为，执行和解应当是诉讼法与实体法共同发挥作用的一项制度，兼具诉讼行为与私法行为双重属性。在诉讼法层面，执行和解具有中止执行程序的一般性效力；但在实体法层面，和解协议效力判断应遵从实体法原理确定。在讨论执行和解制度的诸多问题——特别是《民事诉讼法》第230条第2款与合同法原理的冲突时，应遵循“程序的归程序，实体的归实体”这一基本思路，打破《民事诉讼法》第230条第2款“恢复对原生效法律文书的执行”与实体法的关联，将执行和解制度涉及的程序问题与实体问题进行剥离，然后再讨论和解协议的实体效力问题。在此基础上，百晓锋进一步对执行和解的实体效果进行了类型化建构，包括延期、分期支付型执行和解（根据具体内容，还可细分为不同情形）、债务承担型执行和解、担保型执行和解和以物抵债型执行和解等不同类型。执行程序恢复后，不同类型和解协议的实体效果也不同。

在之后的与谈环节，南京师范大学法学院副教授马丁表示赞成契约化改造这一整体思路，并进一步追问了以下几个具体问题：首先，“新债清偿”的含义究竟是什么；其次，报告论文中提到的“一般情况下，只要被执行人没有严格按照和解协议履行债务，且原生效法律文书未被撤销，申请执行人即可申请恢复对原生效法律文书的执行”，那么如何判断“没有严格”按照和解协议履行债务？再次，在债务人愿意承担更高债务数额的和解协议情形中，如果允许当事人对超出原生效法律文书执行力的部分另行起诉，那么在这种“执行与另行起诉的基础分裂”的状态下，和解协议的效力应是有效还是无效？

上海交通大学凯原法学院副教授庄加园对报告立足于现行实在法和执行实践这一点给予肯定，提出文章的难能可贵之处在于没有满足于照搬欧陆法上和解契约的整个理论体系。但同时指出文章所讨论的执行和解只是生活现象的描述，作者未对概念的内涵进行明确定义，也缺少构成要件层面的识别标准。在最后一部分论及和解协议实体效果的类型化建构时，由于缺少分类标准，导致每一种类型的论证只是浅尝辄止，因而解释力不足。

华东政法大学法律学院助理研究员刘东提出了这样几个问题：免责的债务承担和解协议，被执行人提出和解抗辩且双方对和解协议效力有争议时，当事人可以另行起诉，此时另行起诉的制度设计应如何建构？此外，执行和解中的担保与执行担保的区分标准是什么？以及，债的更新形态的以物抵债和解协议是否与论文所尝试引入的契约化改造框架相冲突——债的更新将消灭原生效法律文书确定的权利义务关系，作为新的执行根据的和解协议似乎更具有公法上的效力。

中国人民大学法学院助理教授金印主要从实体法出发，提出了一种简洁明快的解决思路，并提出“执行和解在教义学层面会死亡”的结论。金印认为，执行和解的困难就在于不仅可能产生两个执行名义，同时还要协调生效法律文书确认的法律关系与和解协议确认的新的法律关系之间的关系。在这个问题上，“程序的归程序，实体的归实体”是一种很好的解决思路。至于执行和解为什么会在教义学层面通过体系解释“死亡”，金印指出，实体上，执行和解涉及的各项实体要素均可以划归至民法的各项制度中，真正属于执行和解的构成要件实质上是不存在的；而程序上，将“执行和解”视作能够导致程序中止的、普通的民法事实即可，无需通过诸如“公法说”等理论将其进一步复杂化。

华东师范大学法学院讲师袁琳提出达成执行和解协议、法律关系确定后是否还具备引入和解契约的正当化语境，以及类型化区分是否应加入债的更新等问题。

在第二单元的研讨中，清华大学法学院副教授陈杭平做了主题为“论民事‘执行和解’制度——以‘复杂性’化简为视角”的报告。陈杭平指出，执行和解是由来已久的老话题，不是一个新问题，关于执行和解的争议不仅在实务界一直存在，理论界也长期面临“公法说”与“私法说”的对质，为了避免陷入“你说你的，我说我的”的对话僵局，这篇报告文章希望转换讨论视角，即不再过于关注“执行和解在性质上是什么”，而是探讨“执行和解有什么用”。在此基础之上，可以继续拆分为三个问题，分别是“为什么会有执行和解——为什么国外没有”“为什么我们还要执行和解——中国的执行究竟有何特殊之处”以及“执行和解的根本问题是什么，如何来解决这个问题”。在此思路之下，陈杭平首先从历史的维度介绍了“为什么会有执行和解”，接着在解释“为什么还要执行和解”时，他谈到中国目前处于高度复杂化的发展阶段，人口的高度流动、财产的高度隐蔽、配套制度的欠缺都导致我国的执行制度具有不同于其他国家的特殊性。由于缺乏在前的简化机制，导致本身就十分复杂的案件不经过滤地流入执行程序，使执行程序也面临过度复杂化的困境，因此，作为化解执行复杂性的后置出口，执行和解制度始终保有其基本功能与重要位置。最后，对于“执行和解的根本问题”，陈杭平提出以当事人的意思自治为基点，通过建构一般执行和解协议与特殊执行和解协议，就可以形成应对各种和解、违约类型的多元救济模式，从而以更完整也相对更复杂的规范结构提升其复杂性化简的功能。

在与谈环节，上海市第一中级人民法院执行局法官康邓承结合司法实践，提出了自己对执行和解问题的独特思考。康法官主张，如果将“执行员将协议内容记入笔录”解读为司法审查，从而使和解协议具有强制执行力，可能会与目前执行改革的基本思路相背离。目前，执行改革的大方向是缩减执行权力，建立“执裁分离”制度，执行过程中出现的实体争议交由执行裁判庭处理，因此执行员很难实现和解协议的“司法确认”工作，并且，执行员对和解协议的内容通常只做形式审查，而非实质审查。

苏州大学王健法学院讲师吴俊首先对执行和解是“说服教育”制度的替代物表达了不同意见。接着，吴俊对多位与会嘉宾反复提及的《执行和解规定》第14条与第19条所导致的分歧发表了看法。一方面，依据第14条的规定，执行法院受理就履行执行和解协议提起的诉讼后，就可以裁定终结原生效法律文书的执行，然而，如果和解协议存在无效或可撤销情形，将导致程序上的重大问题；另一方面，第19条涉及法院不知情的、当事人双方私下和解的情形，但司法解释依然赋予这种和解协议公法上的效力。最后，吴俊总结道，关于执行和解的研究通常有两种进路，一种是根据和解协议的履行程度来配置相应的效力体系；另一种是探究和解协议的具体内容。问题的关键在于如何对接与协调两种研究进路，究竟是侧重公法化的方向，还是更尊重私法化的方向，目前尚处于冲击之中。

中国政法大学民商经济法学院讲师史明洲首先对陈杭平对“为什么会有执行和解”“为什么我们还要执行和解”以及“执行和解的根本问题是什么”三个命题的论证表示肯定。就我国目前的执行和解现状以及其制度层面的复杂化成因来说，史明洲认为，我国的实体法与程序法在规范内部经常存在交叉，执行和解就是一个典型的例证。强制执行追求的价值目标是效率，而实体法更多追求的是公平，当追求简化、效率的制度与追求复杂、公正的制度相结合时，就不可避免地导致执行和解复杂化。因此，应尽量将执行和解中的复杂问题予以剔除，交由执行异议之诉等专门处理实体问题的制度解决。

华东师范大学法学院讲师黄翔对执行和解“双高”困境以及执行和解中实体法与程序法的关系等问题发表了看法。在自由讨论环节，多位与会嘉宾就执行和解领域的诸多问题进行了热烈的讨论，为我们呈现了一场执行和解主题下的饕餮盛宴。

闭幕式上，吴泽勇教授对此次研讨会进行总结。吴泽勇教授认为，半天的研讨充分展示了执行和解问题的复杂性；而认识到问题的复杂性，是对复杂问题进行化约的前提。尽管各位学者基于各自的研究方法和立场，对相关问题的认识存在明显不同，理论界与实务界更是在思考问题的基本方向上都有重大分歧。但也正因为此，我们才尤其需要持续、耐心、开放的交流。很难预料解决问题的终点会在哪里，但以学术研究和交流的方式，毫无保留地参与到解决问题的实践中去，大概是青年学者在这个阶段所唯一能做的。最后，吴泽勇教授代表司法研究中心以及华东师范大学法学院对与会嘉宾表示由衷的感谢，并期待民事诉讼理论前沿沙龙能够越办越好。第一期民事诉讼理论前沿沙龙在热烈的掌声中圆满结束。