张丽卿教授谈“刑事医疗事故纠纷的困境与出路”

 

      2017年11月14日18:30，由华东师范大学社科处主办、华东师范大学法学院承办的2017年百场校级学术讲座第111场——“刑事医疗事故纠纷的困境与出路”，在华东师范大学闵行校区法商北楼一楼报告厅顺利举行。本次讲座由台湾张丽卿教授主讲，我院钱叶六教授主持。

 

      讲座伊始，钱叶六教授热切欢迎张丽卿教授莅临我校进行交流，介绍了张丽卿教授广泛的研究范围和突出的学术贡献。张丽卿教授对华东师范大学的邀请表示感谢，并进行了简要的自我介绍。
 

      整场讲座张丽卿教授以刑事医疗纠纷中鉴定程序中的种种问题为切入点，通过对“刑事医疗事故纠纷与鉴定的实然现状”的表述，引出针对种种实然问题的深切反思，提出“应然的愿望与建议”，建构出解答刑事医疗事故纠纷困境与出路的研究框架。
 

      首先，张丽卿教授指出实务中“刑事医疗事故纠纷的特色”：“以刑逼民”、“低起诉率、低定罪率”、“重复鉴定”、“判断疏失”，并以此为纲展开论述。“以刑逼民”这样的怪象导致的结果是刑事程序负担过重，况且医师被判无罪的比例很高，病人并不能从中得到任何好处。刑事医疗纠纷的“低定罪率”，且大多符合缓刑条件被判缓刑，让人感觉司法资源徒然浪费，并非伸张正义。据统计1987年至2006年同一医疗纠纷案件进行二次以上 “重复鉴定”比例高达27.6%，虚耗诸多诉讼资源与时间。由于医疗故意犯罪情形甚为少见，是故医疗鉴定大都以“判断医疗疏失”为主，决定有无过失的关键在于医疗鉴定对以下结论的判断：医师在医疗过程中有无违反注意义务、医疗准则以及病患的伤害或死亡与医生的医疗行为有无事实上因果关系。值得特别注意的是，鉴定人所认定的因果关系是事实上的因果关系，法官所确认的是规范评价上的相当因果关系（客观归责理论）。
 

      接着，张丽卿教授对“刑事医疗鉴定人员的角色定位”展开了讨论，刑事医疗鉴定人作为具有专业知识的第三人，是裁判的主导者还是辅助者？张丽卿教授认为鉴定人是“事实发现的当然辅助者”，鉴定人只在专业领域上补充法官的不足，在法官的主导下协助法官厘清事实上的问题，至于被告是否成立过失的法律评价，属于法院的权限，是鉴定人不可逾越的领域。法院必须对鉴定人的报告，做独立的评估。
 

      为何有时法官并不采取具有专业知识的鉴定人员所作的鉴定结论？张丽卿教授说明了“刑事医疗纠纷的困境”。第一，医疗知识的不确定。医疗知识的变动性、局限性、不确定性，注定了鉴定结果的不确定性。第二，鉴定结果可能有误。专业鉴定水平、个人公正性以及鉴定过程科学性等许多主观与客观的变相因素，造成鉴定本质上的缺陷。第三，法官可以自由心证。法庭的审判由法官主导，关于法律的适用，由法官权衡；关于事实的认定，虽有鉴定人的意见供法官参考，但鉴定证据的证明力，仍由法官本于自由心证，对一切有问题的事实证据自由评价。法官对于鉴定意见，可以不加采用独立审判，因此鉴定结果与裁判就会出现不一致之情形。但法官的知识经验毕竟有其局限，难以在法律知识以外，做出无瑕的自由心证。第四，跨行知识的困难。法官对于鉴定报告除了出现明显之矛盾或谬误外，甚少过问鉴定基础之科学技术或专门知识，形成只重视鉴定结果不注重鉴定过程的现象。法官与鉴定人在本质上对专业领域问题思考方法不同，形成判决过程中最棘手的困境。第五，鉴定作业的疑虑。现行医疗鉴定制度较为人所诟病的现象如下：（1）鉴定的公信力不足。（2）过分依赖鉴定结论。（3）鉴定人不接受诘问。
 

      基于此，张丽卿教授提出“解决困境的应然愿望与建议”。第一，落实医师的说明义务。实务上以往只要求医师取得病人或家属形式上的手术同意书或是麻醉同意书，在法律上就认定为已得病人之同意，需要落实医师的实质说明告知义务，其理论核心，乃是基于病患的身体自主权和尊重生命。身体及人格尊严。第二，立法上采取重大过失。医疗纠纷完全去罪化难以做到，但过度追诉会逼迫医师走向“防卫性医疗”，因此建议在医疗纠纷上，医事人员只对具有较高不法内涵的重大过失（轻率地违反注意义务）承担刑事责任。第三，证据法则的妥善运用。在认定医师有无业务过失的证据运用上，除了参酌鉴定证据之外，还要依循严格的证据规则。体现在以下层面：（1）证据程度与严格证明：有罪证明达无任何合理怀疑的程度。（2）举证责任与罪疑为轻。不论检察官或自诉代理人均必须就审判的犯罪事实，提出证据及说服的实质举证责任，当罪疑惟轻原则涉及责任证据，有关刑罚成立或刑罚加重的构成要件要素，如有不能确切证实被告有罪责，法官不能产生确切的心证时，基于罪疑惟轻原则的要求，被告医师便不成立犯罪。（3）保障被告对质诘问权。医疗鉴定人出庭作证，就病历内容、文献摘要、解剖报告或审议内容作专业上的证词，就争议性的医学疑点接受检察官及律师的诘问，未经诘问的鉴定意见不得作为有罪的证据。第四，改革鉴定作业的问题。改革医事审议委员会有权无责、偏袒医师的现象，解决之法之一是充实法医鉴定制度，比照精神鉴定处理，回归鉴定制度精神，直接嘱托教学医院鉴定更符合机关鉴定的意义，且鉴定人必须出庭接受诘问。
 

      最后，张丽卿教授对本次讲座进行了总结，对当下的刑事医疗纠纷进行评价，从刑事立法、刑事诉讼程度、配套制度设计三个维度提出建议与具体措施，建构医疗刑事司法体系的谦抑走向。
 

      报告完毕后，在场的同学与老师踊跃提问，张教授一一给予详细解答，讲座在热烈的掌声中落下帷幕。