民事诉讼实务前沿沙龙·第四期“民事诉讼鉴定前沿问题”综述

2021年4月10日，由华东师范大学法学院司法研究中心主办的民事诉讼实务前沿沙龙第四期——“民事诉讼鉴定前沿问题”研讨会在法学院楼104报告厅举行。“民事诉讼实务前沿沙龙”是华东师范大学法学院司法研究中心主办的学术活动系列，致力于沟通民事诉讼、司法制度、疑难案件等领域的理论与实践，促进法学理论与法律实务的良好合作，为创造公正、清明、规范的司法环境提供助力。北京大学、山东大学、南京师范大学、华东政法大学、上海大学、上海市第一中级人民法院、上海市松江区人民法院、锦天城律师事务所等单位的专家以及华东师范大学法学院师生二十余人参加了研讨。

本次实务沙龙的议题是“民事诉讼鉴定前沿问题”。开幕式上，华东师范大学法学院常务副院长吴泽勇教授向各位与会嘉宾介绍了启动民事诉讼实务前沿沙龙的初衷，并对本次议题的背景作了介绍。吴泽勇认为，鉴定是民事诉讼中重要的证据手段，也越来越受到审判实践的重视。尤其是在本次新《民事证据规定》中，涉及到鉴定的规定有二十多条，可见最高院对鉴定这一证据手段的重视。但是，新《民事证据规定》出台后，其适用效果如何？会遇到哪些新的问题？是否可以解决之前民事诉讼中鉴定的种种乱象？这些都是需要学术界和实务界一起来讨论的。希望通过今天的讨论，能够对民事鉴定的研究和实务操作进一步走向深入、走向规范有一定的促进！

沙龙分为主题报告和专家与谈两个阶段。在主题报告阶段，南京师范大学法学院副教授潘溪、上海大学法学院教授史长青、山东大学法学院教授刘加良、《华东政法大学学报》副研究员宫雪、北京大学法学院助理教授曹志勋分别就相关主题做了专题报告。

南京师范大学法学院潘溪副教授首先梳理了鉴定委托的立法沿革。他认为总体而言，司法鉴定体制改革以来，人民法院对委托鉴定事项、鉴定的审查标准和鉴定责任的规定呈现逐渐清晰化、职权化和确定化的发展脉络。其次，潘溪认为，新《民事证据规定》和《民事委托规定》更多体现了职权主义和实用主义。新《民事证据规定》在鉴定方面主要有两个方面的作用，一是加强审判人员对鉴定程序的参与；二是加强对鉴定人的诉讼管理。其背景是鉴定行业出现了一些缺乏监管导致的虚假鉴定、鉴定黄牛等情况。最后，潘溪认为，鉴定资源与司法需求的矛盾可能被强化。这主要表现在司法实务中对解决各种各样专业问题的需求，而传统的鉴定只能解决其中很少的一部分问题。司法鉴定资源的供给和司法需求不平衡的矛盾一直是困扰司法鉴定委托的重要问题，在实践中，一方面存在不必要的鉴定委托过多、过滥的问题，另一方面涉及专业问题没有合适的鉴定机构和鉴定人来承接和解决，《民事委托规定》有可能一定程度上强化了这一鸿沟。如果不能化解这些矛盾，不仅新的鉴定技术难以在司法认定中发挥作用，现有的司法鉴定资源也很难得到全面有效利用。

上海大学法学院史长青教授的报告主要围绕当事人自行委托鉴定的性质展开，认为关于自行委托鉴定的性质应为书证。主要理由在于：鉴定意见书基本符合书证的要件，即“以其记载的内容和反映的思想”来证明“案件事实”。自行委托鉴定完全符合“以记载的内容和反映的思想”这一要件；而是否符合“证明案件事实”这一要件，则需要进一步解释。即鉴定意见证明的是否是“案件事实”？一般而言，鉴定的对象并非是具有争议的具体事实，而是具有普遍通用性的经验法则。在德国，鉴定意见向法庭提供的，首先是经验法则；也有可能是专家通过经验法则进行推论得出的结论；极少数情况下，也有可能是案件事实。大部分的情况下，是一个经验法则的问题，即使通过经验法则得出一个结论。从这一层面看，自行委托的鉴定意见并不完全符合书证要件。如果考虑到经验法则相对于法律法规而言更类似于事实（虽然在违反经验法则时类推适用于违反法律成立上告理由），可以通过书证的方式进行证明，关于书证（鉴定意见）制作真实与内容真实的审查可以通过询问鉴定人得以完成，那么将自行委托的鉴定意见作为书证处理就大大增加了其合理性。也就是说，类推适用，但又不和普通书证完全相同，属于一种相对合理的解释方案。

山东大学法学院刘加良教授认为，对鉴定必要性的判断还是要回到“举证责任分配法定主义”，而目前对鉴定必要性的判断忽视了“法官根据实体法的规定来分配举证责任”，或者对举证责任进行释明。关于为何要对鉴定释明的问题，根据新《民事证据规定》第31条的规定，谁负有举证责任，谁申请鉴定。鉴定由谁提出申请的问题之所以重要，是因为其涉及到费用的预缴与负担。而且经过鉴定后，未必会出现确定性的鉴定意见，即鉴定不能，这也会涉及到证明责任的问题。如果已经预判该方当事人负有举证责任的，接下来其将承担不利的法律后果。因此要对鉴定进行释明，因为鉴定申请权乃当事人举证权之不可或缺的组成部分。但是保障鉴定申请权的行使也应当和规制鉴定申请权的滥用同步推进。

《华东政法大学学报》副研究员宫雪通过梳理英国专家证人的角色发展和改革，阐述了对我们可能的启示。一是要明确规定专家证人对法院的优先职责，即运用专业知识帮助法院解决有关诉讼程序所涉及的问题，有利于避免专家证人因为需要对当事人负责而对当事人的利益作出倾斜；二是在专家的任命和选定方面，当双方或多方当事人就特定的问题提交专家证据的时候，法院可以指定由一名专家证人提交证据，即单一的共同专家证人；三是允许专家证人在法院的指令下参与任何诉讼阶段的讨论，由于民事诉讼是平等主体之间进行的，如果一方当事人可以获取对方当事人没有获得的信息，法院可以要求共享这一信息。四是允许专家在履行其职责时，直接向法院请求指示及协助，以降低当事人在指定专家后操纵专家意见的可能。

北京大学法学院助理教授曹志勋在报告中除了简要分析了鉴定释明与依职权鉴定这两种启动鉴定程序的方式外，着重介绍了鉴定申请以及其中隐含的依申请调查取证与证据申请的问题。他认为，对于二者之间的关系，我国现行法其实不像大陆法系其他国家一样，强调先有证据申请，再有证据收集，最后是证据评价，而是跳过了证据申请。因此可以尝试迂回地从现有的依申请调取证据的规则去解释出对证据申请的一些限制。但其前提是区分依申请调取证据和证据申请：证据申请更多地涉及到庭审中的出示，法官去审查采纳的过程；依申请调取证据是在“因客观原因不能自行收集”的情况下进行证据收集的过程，其在现行法上的实质是法院依职权收集证据。同时，需要关注证据法上对依申请调取证据的一般规则与专属于鉴定申请的规则，也需要将民事程序法乃至民事实体法中与法院是否准许鉴定申请相关的规则纳入考察范围。他也提出一些问题，比如如何判断法官的专门知识以及其与鉴定申请审查的关系？对于不满足科学技术条件的鉴定申请，究竟是根本不应该鉴定，还是应该在启动鉴定程序之后，再交由鉴定机构给出无法鉴定的结论，以避免在驳回鉴定申请前先对能否鉴定进行实质审查。

 

在专家与谈阶段，胡学军、李兴、方美玲、董文涛、黄翔、袁琳、吴泽勇等专家就五位报告人的报告进行了评论。

华东政法大学法律学院胡学军教授对报告进行了总结：潘老师提出了司法鉴定资源与司法技术矛盾的问题以及实务部门职权主义与实用主义的倾向，归纳出了司法鉴定管理体制和司法鉴定审查的深层矛盾；史老师提出了当事人自行委托鉴定意见的证据性质问题，如果是职权主义的话，证据收集方面可能会存在短缺的问题，而当事人主义模式下可能存在着证据过量使得法官难以选择的问题。这既涉及了司法鉴定的体制，也涉及了诉讼上对司法鉴定如何审查和认定的问题。刘老师的报告更具有现实意义，提出了他很多长期思考的问题。宫雪老师谈到了英国专家证人制度的问题，为我们提供了宝贵的比较法资源。曹老师将鉴定的问题放在了比较法上证据申请这一框架之内，并提出了这一问题可能会使得我们证据法的理论体系和规范体系有一个重新定位的可能。

上海市第一中级人民法院李兴法官认为，司法鉴定近些年出现的问题之一在于法官将自己的裁判权当中应有的部分不合理地让渡给了司法鉴定人员。这个问题如何破解，就涉及到对新证据规定的理解和动态的演变过程。对于复杂的鉴定，一定要将鉴定人员的工作范围限定在事实方面，主要是判断的依据、逻辑，作出的结论不能涉及法律上的认定或结论。在总结争议焦点时，不能是含糊的，比如不能是“当事人的诉请是否成立”，而必须是剖开的具体问题。当当事人对鉴定意见产生争议的时候，我们就会进入对鉴定意见的质证，这个过程中会涉及到对鉴定意见合理性的判断，需要让鉴定人员把自己的心证过程公开出来。这样可以保障当事人进一步举证或申请专家证人的机会。最终结论的输出端，应是强调对于有争议的部分，鉴定人员应当尽可能地在不同的逻辑框架下出具不同的数据供法院参考，而不是唯一性的结论。对于司法鉴定启动的必要性，不能脱离民事诉讼举证责任中法官对待证事实的判断，只有使鉴定在法律的框架下、在法官认知的待查事实的必要性及合理性下，鉴定才会发挥其应有的作用。否则，就有可能导致花费了大量的金钱和精力，反而误导案件的方向的问题。

上海市松江区人民法院方美玲法官先从刘加良提供的案例开始阐述，即“货款暂未支付”的字迹有无证明必要。其认为一般情况下，案例中的情形是没有鉴定必要的，因为无论是否有该字迹，货款支付的证明责任是属于履行义务的一方的，即对于买方承担支付过货款的举证义务是没有任何影响的。但有一种极端的情形，买方提供了证据证明其支付了相应款项，然而卖方对于款项性质有异议，认为系基于双方其他法律关系而支付的款项，且提供了证据证明双方确实存在其他法律关系。在法庭无法查明款项性质的情况下，可以对字迹进行鉴定，探究买方支付的款项性质系基于何种法律关系。另一方面，一审法院认为有鉴定的必要也可能是出于规避风险的考虑，主要是为了防止一些证据在一审时存在，而到了二审阶段可能灭失这类情形的出现。即一审法院进行鉴定是出于固定证据的考虑。

锦天城律师事务所合伙人董文涛律师认为，从律师的视角认为私人委托鉴定非常有必要。律师的出发点是最大化自己委托人的利益。比较复杂的专业领域，作为原告方要把鉴定工作做在起诉之前。以及一些主张抽象的损害赔偿的案件中，比如业主在小区的通行权受到妨碍，当事人在提起主张的时候必须明确其请求，这就需要评估机构对这种抽象的损失进行评估，出具一个损失额度，否则当事人就难以提出具体的请求。所以，自行委托鉴定不仅不应该被取消，还应该被大力发展，之所以会出现自行委托鉴定外观不中立，还是因为鉴定机构内部管理的问题，以及技术专家会受到外界的影响。如果说将来的司法鉴定机构更为中立，专业性更强，那么自行委托鉴定应该是一个趋势。

华东师范大学法学院讲师黄翔认为，既有的研究可能更多地放在了鉴定范畴之内，这就可能影响到鉴定最后的效果。因为其适用可能还包括很多外部倾向、过去的社会习惯等。很多时候可能是鉴定机构本身的问题，或者管理的缺失，导致了社会对鉴定的不信任，而不在于鉴定的运行。这点可以借鉴国外的经验，比如设立专门的中介机构或第三方机构，而不是通过当事人直接去委托鉴定。将法院的部分职责委托给社会上第三方机构，或者刚刚讲到的双方协商确定委托的鉴定人，都可以缓解这种不信任，以解决类似的问题。

华东师范大学法学院讲师袁琳认为，其实不只是自行委托鉴定，包括其他的实践中已经出现的证据，在性质上无法将其归类于目前的法定证据类型。随着纠纷形态越来越多样化，比如在知识产权、商标诉讼中，会出现消费者调查，但是目前也无法非常契合地归入到法定证据种类中。这就有可能会出现将其归入不同证据种类的可能，后续所涉及到的证明力和证明规则就都是不一样的。其次就是大家都提到了鉴定必要性的问题，其涉及专门的知识，要和案件事实有一定的关联性，还要符合证明责任分配的法定主义，以及鉴定的必要性和可行性的标准之间的衔接问题，都是需要进一步厘清的。

吴泽勇指出，今天的讨论反复提到鉴定的滥用，这个问题是理论界与实务界的共识。这其实是由目前法官的角色所决定的。这和我国的法官为什么会回避自由心证的道理是类似的，在没有明确的证据去支持法官的情况下，法官不敢贸然判断，这也可以解释为什么鉴定会被滥用。其次关于鉴定模式的选择和私人委托鉴定的性质问题，这也和中国在证据法制度模式的选择有关系。新民事证据规定非常明显地强化了职权主义。关于私人委托鉴定方面，是像美国那样作为专家证人，还是像德国那样作为当事人陈述，还是作为介于二者之间的当事人陈述，这可能会和我国证据法选择的证明模式直接相关。甚至需要进一步考虑，是应当将其放到某一种证据类型中去，然后运用该种证据类型的一套审查方式？还是依照私人委托鉴定本身，去设计它的一套程序？这都是需要讨论的。最后，吴泽勇认为，鉴定的必要性与诉讼程序的具体设计密切相关，比如，完善的争点整理程序有助于促进鉴定的必要性判断。在证明责任分配的前提下，基于证明责任分配的基本框架去确定本案的争点，才能进一步确定是不是要进行鉴定。

闭幕式上，吴泽勇教授对此次研讨会进行总结，认为今天论坛的效果超出了预期，几位报告人准备得很充分，内容很深入，实务界的朋友也提供了很好的问题和思路。会议涉及到鉴定以及证据法中非常深入的问题，比如证据调查和证据申请、鉴定必要性以及具体的举证责任分配等，其实都是民事证据法中的重大基础理论问题。举办民事诉讼实务沙龙的初衷，就是通过理论学者和实务专家共同参与的方式，通过多元的视角来发现和解决司法实务中的真问题。报告人从理论的角度提供了丰富的素材和理论，法官和律师朋友们则提供了生动的案例和问题，这都可以促进对民事鉴定进行更深入的研究。最后，吴泽勇教授代表司法研究中心以及华东师范大学法学院对与会嘉宾表示由衷的感谢，第四期民事诉讼实务前沿沙龙在热烈的掌声中圆满结束。