“违法性认识的教义学分析”讲座顺利举行

      2021年10月27日下午14:30，华东师范大学法学院校庆系列讲座——“违法性认识的教义学分析”在法学院模拟法庭顺利举行。本次讲座由我院柏浪涛教授主讲，我院张伟副教授主持，华东政法大学教授李翔、上海大学法学院副教授张开骏和我院讲师郑超担任评议人，我院孟凡壮副教授以及部分研究生和本科生参加了讲座。柏老师围绕本次讲座的主题进行了十分精炼的讲述，众嘉宾对此展开了激烈讨论。

      讲座开始前，张伟老师提出违法性认识问题在刑法学科中的重要性，指出这次讲座的重要理论研究价值和司法实践意义。

      正式开始后，柏老师先介绍了自己对违法性认识问题的研究现状，即自己的观点并非学术主流，相关文章发表后遭到了很多刑法学者的“批判”。今天邀请的张开骏老师和郑超老师都对此有不同意见。

      回归到讲座内容，柏老师以赵春华非法持有枪支案、大学生掏鸟窝案、中华蟾蜍案、深圳鹦鹉案、大义灭亲案为切入点，深入探讨了部分案件的判决令人感到错愕的原因。引出了认识对象违法性的问题——即行为人的认识内容是什么，是社会危害性、法益侵害性还是刑法的禁止性。

      柏老师指出，法规范有一阶评价(实质评价)与二阶评价(规制评价)之分。一阶评价是一种实质评价。而二阶评价是一种规制评价，经过二阶评价后的实质违法性被称为法益侵害性。构成要件该当性的判断是二阶评价，违法性阶层的判断是一阶评价。二阶评价是积极判断，一阶评价是消极判断。所谓违法性认识的对象，这里的违法性应是指作为二阶评价的刑事违法性，而非作为一阶评价的实质违法性。首先，讨论行为人是否有违法性认识时，应从法规范的适用机制考察，不应从法规范的产生机制考察，因为行为人是法规范的适用主体，而非法规范的制定主体。其次，从法规范的适用机制出发，在考察二阶评价时，应注意区分其中包含的一阶评价。在价值观多元的社会里，国民可以与一阶评价保持差异，但是必须遵守由二阶评价产生的禁止规范。随后，柏老师介绍了二阶评价即刑法禁止性的问题。这里的刑法禁止是全体法规范的违法性还是刑法规范的违法性（禁止性）或者是具体的刑法规范？柏老师认为，违法性认识的对象应限于具有惩罚性、责难性的刑法规范。

       至于违法性认识是故意要素还是责任要素，需先明确故意是不是责任要素，方能确定该问题是不是择一问题。柏老师认为，“责任”不是实体概念，而是评价活动。故意是责任评价的对象。认为故意是责任要素的观点混淆了责任评价对象与责任评价本身。“责任故意”概念应予以摈弃。基于答责原则，责任谴责的条件是行为人具有法规范的可交谈性，亦即具有违法性认识可能性，在此并不需要现实的违法性认识。认为违法性认识是故意要素的故意理论混淆了责任谴责条件与责任评价对象。我国《刑法》第 16 条中“不能预见的原因”可解释为违法性认识可能性的实定法依据。